Diskriminierende Kündigung eines Physiotherapeuten

Der Physiotherapeut erhebt, als ihm aufgrund des Geschlechts gekündigt wird, beim Arbeitgeber Einsprache gegen die Kündigung und ruft anschliessend die Schlichtungsstelle wegen diskriminierender Kündigung an (Gleichstellungsgesetz Art. 3 und Gleichstellungsgesetz Art. 5). Es habe keine sachliche Notwendigkeit bestanden, ihn durch eine Frau zu ersetzen. Der Praxisinhaber sieht die Kündigung nicht als diskriminierend, sondern als geschäftlich notwendig, da immer wieder Kundinnen nur von einer Frau behandelt werden wollten. Seine bisherige Therapeutin habe gekündigt und zugleich verschlechterte sich die Marktsituation wegen des Spardrucks der Krankenkassen, so dass es ihm nicht mehr möglich sei, nebst einer Frau auch den Kläger weiter zu beschäftigen. Dieser habe zudem Anlass zu Beanstandungen gegeben und man hätte ihm ohnehin kündigen müssen. Die Begründung, er müsse durch eine Frau ersetzt werden, sei gefälligkeitshalber ins Zeugnis aufgenommen worden, um eine Wiederanstellung zu erleichtern.

Die Sachverhaltsermittlung ist für die Schlichtungsstelle schwierig. Es bleibt unklar, ob und inwiefern die Anstellung einer Frau tatsächlich geschäftsnotwendig war und ob die Anstellung der neuen Therapeutin bereits vor der fraglichen Kündigung ohne direkten Zusammenhang mit dieser erfolgt ist. Gesamthaft gelangt das Schlichtungsteam zur Auffassung, eine Diskriminierung bei der Kündigung sei insbesondere aufgrund entsprechender Hinweise im Zeugnis und Kündigungsschreiben, aber auch aufgrund der in der Verhandlung erfolgten Äusserungen glaubhaft gemacht. Damit liegt die Beweislast, dass dennoch keine Diskriminierung vorliegt, beim Praxisinhaber. Die Anknüpfung einer Anstellung oder Kündigung ans Geschlecht kann ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt sein, wenn das Geschlecht tatsächlich für die Art der auszuübenden Tätigkeit relevant ist (z.B. Tänzer, Schauspielerin, Mannequin/Dressman). Der Praxisinhaber kann jedoch dem Schlichtungsteam nicht plausibel darlegen, dass tatsächlich eine Geschäftsnotwendigkeit bestand, in seiner Praxis eine Therapeutin zu beschäftigen und dass dies der Weiterbeschäftigung des Klägers, allenfalls in reduziertem Umfang, entgegenstand. Ob letztlich andere Gründe als das Geschlecht für die Kündigung ausschlaggebend waren, können die SchlichterInnen aber aufgrund der vorliegenden Informationen nicht eruieren.

Der Schlichtungsstelle erscheint eine Entschädigung von anderthalb Monatslöhnen angemessen. In der Folge einigen sich die Parteien auf eine Entschädigung von einem Monatslohn. Doch der Praxisinhaber widerruft diesen Vergleich später. Somit bleibt nur Nichteinigung festzustellen.

Schlichtungsstelle Geschäft Nr. 98/3

Der Physiotherapeut zieht die diskriminierende Kündigung vor Arbeitsgericht. Er ist der Meinung, es habe keine Notwendigkeit bestanden, ihn zu entlassen, da eine physiotherapeutische Behandlung ebenso gut von einem Mann wie von einer Frau ausgeführt werden könne, und fordert eine Entschädigung von drei Monatslöhnen. Die Arbeitgeberseite bestreitet nicht, dass der Kläger durch eine Frau ersetzt werden sollte. Man sei aber auch sonst mit ihm nicht mehr zufrieden gewesen.

Das Arbeitsgericht hält fest, dass eine Kündigung nicht nur dann diskriminierend gemäss Gleichstellungsgesetz sei, wenn eine Entlassung ausschliesslich aufgrund des Geschlechts erfolgte. Entscheidend sei vielmehr, ob ohne den Grund des Geschlechts das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt worden wäre. Im Kündigungsschreiben wie im Arbeitszeugnis ist das Geschlecht als hauptsächlicher Kündigungsgrund genannt. Auch in der Gerichtsverhandlung bestreitet die Arbeitgeberseite nicht, dass es eine wichtige Rolle spielte. Das Arbeitsgericht kommt zur Einschätzung, dass die weiteren angeführten Gründe allein nicht zu einer Kündigung geführt hätten. Deshalb sei die Kündigung grundsätzlich diskriminierend. Es bleibt zu prüfen, ob sachliche Gründe für die Anknüpfung der Kündigung ans Geschlecht bestanden. Ein Rechtfertigungsgrund könnte sein, dass Patientinnen sich lieber von einer Frau behandeln lassen, allerdings nur, wenn die Entlassung dadurch absolut betriebsnotwendig wurde. Die Arbeitgeberseite selber sagte aus, dass nur ein bis zwei Prozent aller PatientInnen ausdrücklich von einer Frau behandelt werden wollen. Dies rechtfertige nicht die Kündigung einer vollen Stelle, hier wäre eine andere Lösung möglich gewesen.
Gemäss Gleichstellungsgesetz Art. 3 Abs. 3 stellen Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung keine Diskriminierung dar. Also, so das Gericht, könnte dieser Passus hier theoretisch zum Tragen kommen, da eine Frau den Arbeitsplatz eines Mannes erhielt. Es verneint diese Möglichkeit jedoch, da Physiotherapie ein typischer Frauenberuf ist und es also nichts zur Gleichstellung beiträgt, wenn noch mehr Frauen in diesem Beruf arbeiten. Zwei Argumente der Arbeitgeberseite ziehen gemäss Arbeitsgericht ebenfalls nicht: Das freie Kündigungsrecht des Arbeitgebers in einer Marktwirtschaft werde gerade durch das Gleichstellungsgesetz eingeschränkt. Und dieses Gesetz sei auch nicht alleine für Frauen geschaffen worden. Vielmehr schütze es Arbeitnehmer wie Arbeitnehmerinnen vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts.

Da das Geschlecht das Hauptmotiv der Kündigung war und es keinen Rechtfertigungsgrund gibt, verletzt die Entlassung das Diskriminierungsverbot im Gleichstellungsgesetz Art. 3. Der Praxisinhaber muss dem Kläger eine Entschädigung zahlen, die das Arbeitsgericht unter Berücksichtigung der Anstellungsdauer, des Alters des Arbeitnehmers und der Kündigungsmotive des Arbeitgebers bei einem Monatslohn festsetzt, wie dies bereits der abgelehnte Vergleich der Schlichtungsstelle vorsah. Da der Kläger drei Monatslöhne forderte, also zu zwei Drittel unterliegt, muss er dem Praxisinhaber eine Umtriebsentschädigung zahlen.

AN980660