Begriffskommentar zum Gleichstellungsgesetz (GlG)

Das Gleichstellungsgesetz schafft eine rechtliche Grundlage zur Bekämpfung geschlechtsbezogener Benachteiligungen im Erwerbsleben und bezweckt die Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung (Art. 1 GlG).

Es findet Anwendung auf sämtliche privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse in der Schweiz (Art. 2 GlG) und schützt vor geschlechtsbezogenen Diskriminierungen im Erwerbsleben. Sexuelle und sexistische Belästigung am Arbeitsplatz gilt als Diskriminierung im Sinne des Gesetzes. Es gilt für alle Phasen des Arbeitsverhältnisses: u.a. Anstellung, Aufgabenverteilung, Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Art. 3 Abs. 2 GlG).

Betroffene Personen können ihre Ansprüche gerichtlich geltend machen. Das Gesetz sieht Beweislasterleichterungen vor, indem die betroffene Person die Diskriminierung - ausser bei der Anstellung und der sexuellen Belästigung - lediglich glaubhaft zu machen hat.

Unter bestimmten Voraussetzungen sind auch Klagen durch Organisationen zulässig, die sich der Gleichstellung widmen.

Seit seinem Inkrafttreten wurde das Gesetz mehrfach revidiert. Insbesondere wurden mit der Revision 2020 zusätzliche Pflichten zur Überprüfung der Lohngleichheit für grössere Unternehmen (mit ≥ 100 Mitarbeitende) eingeführt.

Das Gesetz stellt ein zentrales Instrument der Gleichstellungspolitik dar und bildet die Grundlage für Massnahmen zur Durchsetzung der Lohngleichheit und zur Gewährleistung diskriminierungsfreier Arbeitsbedingungen.

Art. 3 Abs. 1 Gleichstellungsgesetz regelt das Diskriminierungsverbot im Erwerbsleben. Die Norm bildet das zentrale Schutzinstrument gegen geschlechtsspezifische Benachteiligung in schweizerischen Arbeitsverhältnissen, sowohl im öffentlichen als auch im privaten Sektor.

Die Bestimmung verbietet jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmenden aufgrund ihres Geschlechts. Dieses Verbot umfasst unter anderem Diskriminierungen im Zusammenhang mit Zivilstand, familiärer Situation oder – bei Arbeitnehmerinnen – Schwangerschaft. Der Schutz erfasst auch weitere geschlechtsbezogene Benachteiligungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Geschlechtsidentität.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht liegt eine direkte Diskriminierung vor, wenn eine Person ausdrücklich aufgrund ihres Geschlechts oder eines geschlechtsspezifischen Merkmals ungleich behandelt wird, ohne dass hierfür ein sachlicher Rechtfertigungsgrund besteht. Die Ungleichbehandlung knüpft unmittelbar an das Geschlecht an.

Eine indirekte Diskriminierung liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn eine formal neutrale Regelung oder Praxis Personen eines Geschlechts tatsächlich in besonderem Masse benachteiligt, ohne dass dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Entscheidend ist die faktische Wirkung der Massnahme.

Das Gleichstellungsgesetz verbietet Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts (Art. 3 Abs. 1 GlG). Es nennt ausdrücklich einzelne Anwendungsfälle wie den Zivilstand, die familiäre Situation oder eine Schwangerschaft. Diese Aufzählung ist jedoch nicht abschliessend.

1. Geschlechtsidentität

In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass Diskriminierungen aufgrund der Geschlechtsidentität – namentlich bei Transidentität oder Intergeschlechtlichkeit – unter den Schutzbereich des Gleichstellungsgesetzes fallen. Dies wird damit begründet, dass solche Konstellationen eng mit dem Geschlecht als rechtlichem Anknüpfungspunkt verbunden sind. Entsprechend haben verschiedene kantonale Schlichtungsbehörden Diskriminierungen aufgrund der Geschlechtsidentität als vom Gleichstellungsgesetz erfasst qualifiziert, etwa im Zusammenhang mit Kündigungen nach einem Coming-out oder während eines Geschlechtsangleichungsprozesses.

2. Sexuelle Orientierung

Demgegenüber hat das Bundesgericht entschieden, dass Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung grundsätzlich nicht unter den Schutzbereich des Gleichstellungsgesetzes fallen, da dieses an das Merkmal des Geschlechts anknüpft und nicht an die sexuelle Orientierung (Urteil 8C_594/2018 vom 5. April 2019, BGE 145 II 153). Homosexuelle, heterosexuelle oder bisexuelle Orientierung betrifft Personen unabhängig von ihrem Geschlecht, weshalb eine unmittelbare Anknüpfung an das Geschlecht fehlt.

In der Lehre wird diese restriktive Auslegung teilweise kritisiert. Es wird namentlich darauf hingewiesen, dass Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung häufig mit geschlechterstereotypen Erwartungen verknüpft sind und daher mittelbar geschlechtsbezogen sein können. Vor diesem Hintergrund wird vereinzelt vertreten, dass auch Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung vom Gleichstellungsgesetz erfasst sein könnten, zumal die gesetzliche Aufzählung nicht abschliessend ist.

Eine solche Einordnung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Ungleichbehandlung faktisch überwiegend Personen eines bestimmten Geschlechts betrifft (indirekte Diskriminierung).

Die Praxis der kantonalen Schlichtungsbehörden ist bislang nicht einheitlich. Teilweise wurde auch bei Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung eine Anwendung des Gleichstellungsgesetzes bejaht. Inwieweit diese Praxis im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Bestand haben wird, bleibt abzuwarten.

Art. 3 Abs. 1 und 2 des Gleichstellungsgesetzes (GlG) verbieten jede Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, namentlich auch beim Zugang zur Erwerbstätigkeit. Unzulässig sind Benachteiligungen oder Ausschlüsse von Bewerbenden aufgrund ihres Geschlechts. Weder Anstellungsbedingungen noch Auswahlkriterien dürfen diskriminierend ausgestaltet sein.

1. Stellenausschreibungen

Stellenausschreibungen als solche sind keine eigenständige, isoliert anfechtbare Handlung im Sinne des Gleichstellungsgesetzes (GlG). Das Gesetz erfasst jedoch den gesamten Prozess der Anstellung, einschliesslich der vorgelagerten Phasen. Diskriminierende Formulierungen in Stellenausschreibungen können daher ein Indiz für eine diskriminierende Nichtanstellung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG darstellen. Eine Stellenausschreibung fällt somit nicht direkt als eigenständiger Streitgegenstand unter das GlG, ist jedoch rechtlich relevant als Bestandteil des Einstellungsverfahrens. Sie kann insbesondere im Rahmen eines Entschädigungsanspruchs wegen Nichtanstellung berücksichtigt werden.

2. Rechtsfolgen

Bei diskriminierender Nichtanstellung besteht Anspruch auf eine Entschädigung nach Art. 5 Abs. 2 GlG; ein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses besteht hingegen nicht. Nach Art. 5 Abs. 4 GlG wird die Entschädigung unter Würdigung aller Umstände festgesetzt und ist auf höchstens drei Monatslöhne begrenzt. Machen mehrere Personen eine diskriminierende Nichtanstellung geltend, gilt dieser Höchstbetrag insgesamt und nicht pro betroffene Person. Zusätzlich kann die betroffene Person Ersatz des tatsächlich erlittenen Vermögensschadens verlangen, sofern ein solcher nachgewiesen wird, sowie bei einer Persönlichkeitsverletzung eine angemessene Genugtuung.

3. Keine Beweislasterleichterung

Da die Beweislasterleichterung nach Art. 6 GlG bei diskriminierender Nichtanstellung keine Anwendung findet, hat die betroffene Person die Diskriminierung vollumfänglich zu beweisen, was über die blosse Glaubhaftmachung hinaus einen strikten Nachweis erfordert; dies erschwert die Rechtsdurchsetzung erheblich, da die relevanten Entscheidungsprozesse in der Regel innerhalb des Arbeitgebers stattfinden und für Aussenstehende wenig zugänglich sind, weshalb selbst vorhandene Indizien oft nicht ausreichen, um den erforderlichen Beweis zu erbringen.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts trägt den erheblichen Beweisschwierigkeiten bei der Geltendmachung einer diskriminierenden Nichtanstellung Rechnung, indem sie eine Beweisführung anhand von Indizien und eine Gesamtwürdigung der Umstände zulässt. Auch wenn Art. 6 GlG keine Anwendung findet, wird damit das Erfordernis des strikten Vollbeweises faktisch relativiert.

Diskriminierungen bei der Aufgabenzuteilung liegen vor, wenn Arbeit und Aufgaben nicht nach sachlichen Kriterien, sondern unter Anknüpfung an das Geschlecht (direkte Diskriminierung) verteilt wird oder wenn eine scheinbar neutrale Praxis tatsächlich zu geschlechtsspezifischen Benachteiligungen (indirekte Diskriminierung) führt.

Solche Benachteiligungen fallen auch unter das Diskriminierungsverbot. In solchen Fällen besteht ein Anspruch auf Herstellung eines diskriminierungsfreien Zustands, insbesondere auf eine faire und qualifikationsgerechte Zuweisung von Aufgaben. Allfällige lohnrelevante Folgen sind zu korrigieren, wobei weitergehende gesetzliche Ansprüche vorbehalten bleiben.

Ein Beispiel:

Eine Arbeitnehmerin wird in einem Unternehmen systematisch von technisch anspruchsvollen Projekten ausgeschlossen, während ihre männlichen Kollegen mit vergleichbarer Qualifikation diese Aufgaben erhalten. Die Zuteilung erfolgt mit der Begründung, Frauen seien weniger geeignet für solche Tätigkeiten. Dadurch werden ihr Entwicklungsmöglichkeiten und lohnrelevante Erfahrungen vorenthalten. Dies stellt eine direkte Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar.

Der rechtmässige Zustand ist herzustellen, indem der Arbeitnehmerin künftig Aufgaben entsprechend ihrer Qualifikation diskriminierungsfrei zugeteilt werden. Soweit sich daraus lohnrelevante Auswirkungen ergeben, ist der Lohn entsprechend anzupassen. Vorbehalten bleiben Ansprüche auf rückwirkende Lohnnachzahlung, Schadenersatz sowie Genugtuung.

Arbeitgebende sind verpflichtet, ihren Arbeitnehmenden ein Arbeitsumfeld zu gewährleisten, das frei ist von direkter oder indirekter Benachteiligung aufgrund des Geschlechts. Der Begriff der Arbeitsbedingungen ist weit auszulegen und erfasst sämtliche rechtlichen und tatsächlichen Elemente des Arbeitsverhältnisses. Darunter fallen insbesondere alle Regelungen, Massnahmen und Handlungen, welche bestimmen, wann, wo, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise die Arbeitsleistung zu erbringen ist, welche Einschränkungen den Arbeitnehmenden auferlegt werden oder welche Freiheiten ihnen zukommen, welchen Weisungen sie unterstehen sowie welche Vorteile ihnen gewährt werden.

Liegen diskriminierende Arbeitsbedingungen vor, besteht ein Anspruch auf Herstellung des rechtmässigen Zustands. Je nach Umständen können darüber hinaus Ansprüche auf Entschädigung sowie auf Genugtuung geltend gemacht werden.

Ein Beispiel:

In einem Unternehmen ist vorgesehen, dass nur vollzeitbeschäftigte Mitarbeitende an internen Weiterbildungsprogrammen teilnehmen dürfen. Teilzeitbeschäftigte sind von diesen Angeboten generell ausgeschlossen. Da in diesem Unternehmen Teilzeitarbeit überwiegend von Frauen ausgeübt wird, führt diese Regelung faktisch zu einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung. Es liegt eine indirekte Diskriminierung vor, da eine scheinbar neutrale Regelung Frauen in besonderem Masse benachteiligt und ihnen den Zugang zu beruflicher Entwicklung sowie zu lohnrelevanten Qualifikationen erschwert.

Der rechtmässige Zustand ist herzustellen, indem der Zugang zu Weiterbildungen nach sachlichen Kriterien und unabhängig vom Beschäftigungsgrad gewährt wird. Betroffene haben Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu entsprechenden Massnahmen. Soweit sich daraus lohnrelevante Auswirkungen ergeben, sind diese zu korrigieren. Weitergehende Ansprüche bleiben vorbehalten.

Beförderungen am Arbeitsplatz haben diskriminierungsfrei zu erfolgen. Arbeitnehmende dürfen im Rahmen von Beförderungsentscheidungen weder aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt noch bevorzugt werden. Massgeblich sind ausschliesslich sachliche Kriterien, insbesondere Qualifikation, Leistung und Eignung.

1. Direkte Diskriminierung

Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person bei Beförderungen ausdrücklich wegen ihres Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt wird. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Frauen trotz besserer Qualifikation gegenüber männlichen Kollegen übergangen werden, wenn sie generell von bestimmten Funktionen ausgeschlossen sind oder wenn Schwangerschaft, Mutterschaft oder familiäre Verpflichtungen als Nachteil gewertet werden. Ebenso liegt eine direkte Diskriminierung vor, wenn bestimmte Gruppen von Frauen – etwa Frauen im "gebärfähigen Alter" – systematisch nicht berücksichtigt werden oder wenn verheiratete Männer gegenüber verheirateten Frauen bevorzugt befördert werden.

2. Indirekte Diskriminierung

Eine indirekte Diskriminierung ist gegeben, wenn scheinbar neutrale Beförderungskriterien oder -praktiken faktisch zu einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung führen. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn Teilzeitbeschäftigte bei Beförderungen benachteiligt werden und hiervon überwiegend Frauen betroffen sind. Gleiches gilt für Anforderungen oder Kriterien, die zwar formal geschlechtsneutral sind, tatsächlich jedoch überwiegend von Männern erfüllt werden, ohne dass sie für die konkrete Tätigkeit sachlich erforderlich sind.

3. Rechtsfolgen

Droht eine diskriminierende Nichtbeförderung, kann die betroffene Person deren Unterlassung verlangen. Ist eine diskriminierende Nichtbeförderung bereits erfolgt, besteht ein Anspruch darauf, dass die Beförderung nachgeholt wird, sobald dies möglich ist. Zudem besteht ein Anspruch auf den Lohn, der bei einer rechtmässigen Beförderung geschuldet gewesen wäre, und zwar rückwirkend ab dem Zeitpunkt, in dem die Beförderung hätte erfolgen müssen. Weitergehende gesetzliche Ansprüche bleiben vorbehalten.

Arbeitgebende haben sicherzustellen, dass der Zugang zu Aus- und Weiterbildungen diskriminierungsfrei erfolgt. Arbeitnehmende dürfen weder direkt noch indirekt aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt werden. Massgeblich sind sachliche Kriterien wie Qualifikation, betriebliche Bedürfnisse und Eignung.

1. Direkte Diskriminierung

Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn Aus- oder Weiterbildungsangebote ausdrücklich an das Geschlecht anknüpfen oder eine Person aus diesem Grund benachteiligt oder bevorzugt wird. Dies ist insbesondere der Fall, wenn bestimmte Aus- oder Weiterbildungen nur Männern oder nur Frauen zugänglich gemacht oder finanziert werden oder wenn Entscheidungen auf stereotypen oder vorurteilsbehafteten Annahmen über Geschlechterrollen beruhen.

2. Indirekte Diskriminierung

Eine indirekte Diskriminierung ist gegeben, wenn scheinbar neutrale Regelungen oder Praktiken im Ergebnis zu einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung führen. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn Teilzeitbeschäftigte vom Zugang zu Aus- und Weiterbildungen ausgeschlossen oder benachteiligt werden und hiervon überwiegend Frauen betroffen sind. Gleiches gilt, wenn bestimmte Organisationseinheiten oder Funktionen systematisch bevorzugt werden, in denen überwiegend Männer tätig sind, während Bereiche mit überwiegend weiblicher Beschäftigung benachteiligt werden, ohne dass hierfür sachliche Gründe bestehen.

3. Rechtsfolgen

Wird eine Diskriminierung festgestellt, besteht ein Anspruch darauf, dass der Zugang zur verweigerten oder erschwerten Aus- oder Weiterbildung gewährt wird. Ist eine Nachholung innert angemessener Frist nicht möglich oder unzumutbar, ist eine gleichwertige alternative Aus- oder Weiterbildung anzubieten, unabhängig von deren konkreter Ausgestaltung. Besteht keine solche Alternative, können Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden.

Hat die verweigerte Aus- oder Weiterbildung voraussichtlich zu einer Lohnerhöhung geführt, besteht Anspruch auf entsprechende rückwirkende Lohnanpassung ab dem Zeitpunkt, in dem diese hätte gewährt werden müssen. Ist die Aus- oder Weiterbildung Voraussetzung für eine Beförderung, besteht nach deren Absolvierung Anspruch auf Berücksichtigung bei der nächstmöglichen Beförderung. Weitergehende Ansprüche, insbesondere auf Schadenersatz und Genugtuung, bleiben vorbehalten.

Der Grundsatz der Lohngleichheit ergibt sich aus Art. 8 Abs. 3 BV («Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit») sowie aus Art. 3 GlG. Er gilt für sämtliche unselbständigen Arbeitsverhältnisse, sowohl im privatrechtlichen als auch im öffentlich-rechtlichen Bereich.

Arbeitgebende sind verpflichtet, für gleiche oder gleichwertige Arbeit den gleichen Lohn auszurichten. Lohndiskriminierung im Sinne der schweizerischen bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt vor, wenn Mann und Frau bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit ungleich entlöhnt werden, ohne dass objektive Gründe dies rechtfertigen.

1. Glaubhaftmachung und Beweislast

Im Rahmen einer Lohngleichheitsklage wird eine Diskriminierung vermutet, wenn die klagende Partei diese glaubhaft macht (vgl. Art. 6 GlG). Hierzu ist in der Regel ein Vergleich mit dem Lohn einer Person des anderen Geschlechts erforderlich, welche eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit ausübt.

Als Faustregel, entwickelt durch das Bundesgericht (BGE 125 III 368 E. 4; BGE 142 II 49 E. 6.2), gilt, dass eine Lohndifferenz zwischen Frauen und Männern von etwa 15–25 % die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung zu stützen vermag. Diese Schwelle ist jedoch nicht absolut: Auch geringere Lohndifferenzen können eine Lohndiskriminierung glaubhaft erscheinen lassen, sofern weitere Umstände dafür sprechen.

Im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis hat der Vergleich grundsätzlich betriebsintern zu erfolgen. Die Vergleichsperson muss im selben Betrieb tätig sein und eine gleichwertige Arbeit verrichten.

Im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis kann der Vergleich ebenfalls betriebsintern erfolgen; darüber hinaus ist auch ein Vergleich mit Personen des anderen Geschlechts in anderen Einheiten desselben Gemeinwesens (Gemeinde, Kanton oder Bund) zulässig. Wird eine Lohndiskriminierung einer ganzen Berufsgruppe geltend gemacht, ist ein Vergleich von Verdienstmöglichkeiten zwischen verschiedenen Tätigkeiten vorzunehmen. Voraussetzung ist, dass die betreffenden Tätigkeiten als gleichwertig qualifiziert werden können, was entsprechend darzulegen ist.

Im öffentlich-rechtlichen Bereich ist zusätzlich zu prüfen, ob die massgebenden gesetzlichen Lohnregelungen selbst mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Lohngleichheit vereinbar sind.

2. Sachliche Begründung

Ist eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht worden (vgl. Art. 6 GlG), obliegt es der arbeitgebenden Partei, den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass die Lohndifferenz auf sachlichen, nicht geschlechtsdiskriminierenden Gründen beruht. Dieser Nachweis hat nachvollziehbar, transparent und überprüfbar zu erfolgen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind geschlechtsspezifische Lohnunterschiede dann nicht diskriminierend, wenn sie auf objektiven Gründen beruhen, welche den Wert der Arbeit beeinflussen, und wenn diese geschlechtsneutral ausgestaltet sind (vgl. BGE 144 II 65). Als solche objektiven Kriterien gelten insbesondere Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Berufserfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung oder das konkrete Pflichtenheft.

In der Praxis werden zur Rechtfertigung von Lohndifferenzen häufig weitere Argumente vorgebracht: So wird etwa geltend gemacht, die besser entlöhnte Vergleichsperson habe aufgrund erfolgreicher Lohnverhandlungen oder aufgrund der Arbeitsmarktsituation einen höheren Lohn erzielt (sog. Marktlohnargument). Das Bundesgericht anerkennt solche Umstände grundsätzlich als mögliche sachliche Gründe, jedoch nur in zeitlich begrenztem Umfang. Eine daraus resultierende Lohndifferenz ist innert angemessener Frist auszugleichen. Unter Umständen kann es gerechtfertigt sein, dass ein Ausgleich nicht sofort erfolgt, wenn betriebliche oder arbeitsmarktbedingte Gründe entgegenstehen (vgl. BGer 4A_261/2011 Urteil vom 24. August 2011, E. 3.2, 3.3.6).

Demgegenüber vermögen gewisse Argumente eine Lohndifferenz nicht sachlich zu rechtfertigen. Dazu zählen insbesondere die wirtschaftliche Lage des Betriebs sowie der Umstand, dass die benachteiligte Person einem tieferen Lohn bei Vertragsabschluss zugestimmt hat. In eine diskriminierende Entlöhnung kann rechtlich nicht wirksam eingewilligt werden.

3. Rechtsfolgen

Liegt eine Lohndiskriminierung vor, besteht ein Anspruch auf gleichen Lohn, unabhängig davon, ob die Ungleichbehandlung bewusst oder unbewusst erfolgt ist. Eingeklagt werden kann die Lohndifferenz für den gesamten Zeitraum, in dem die Lohnungleichheit bestand (in der Regel bis zu fünf Jahre rückwirkend, vgl. Art. 128 Ziff. 3 OR), sowie deren Beseitigung für die Zukunft.

Vergleiche der Arbeit im Hinblick auf eine allfällige Lohndiskriminierung sind nicht auf gleiche Arbeit beschränkt. Art. 8 Abs. 3 BV bestimmt ausdrücklich: «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit».

Damit sind auch Vergleiche zwischen Tätigkeitsfeldern zulässig, die sich inhaltlich unterscheiden und auf den ersten Blick nicht unmittelbar vergleichbar erscheinen. Wird die Lohngleichheit zwischen unterschiedlichen Tätigkeiten geltend gemacht, nimmt das Gericht eine vertiefte Arbeitsbewertung vor. Liegt der unterschiedlichen Einreihung bereits eine Arbeitsbewertung zugrunde – etwa im Rahmen struktureller Besoldungsrevisionen im öffentlichen Sektor –, überprüft das Gericht auch diese Bewertungsverfahren sowie deren konkrete Anwendung auf allfällige diskriminierende Elemente.

Zwischen wem wird verglichen?
Die Lohnvergleiche beziehen sich grundsätzlich auf Unterschiede zwischen Frauen und Männern innerhalb desselben Betriebs oder derselben Verwaltungseinheit. Vergleiche mit anderen Betrieben sowie zwischen voneinander unabhängigen Kantonen oder Gemeinden können hingegen nicht verlangt werden. Im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis kann der Vergleich jedoch auch einheitsübergreifend innerhalb desselben Gemeinwesens erfolgen.

Bei individuellen Lohngleichheitsklagen genügt in der Regel eine Vergleichsperson des anderen Geschlechts, sofern diese ohne sachliche Gründe – namentlich hinsichtlich Ausbildung, Qualifikation, Berufserfahrung oder Leistung – für gleiche oder gleichwertige Arbeit einen höheren Lohn erzielt.

Das Gleichstellungsgesetz (GlG) verbietet Kündigungen aus geschlechtsspezifischen Gründen. Unzulässig ist insbesondere eine Kündigung aufgrund von Schwangerschaft, familiärer Situation, Zivilstand oder Geschlechtsidentität. Dieses Diskriminierungsverbot gilt sowohl für privatrechtliche als auch für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse.

1. Unterscheidung zwischen nichtiger und diskriminierender Kündigung

Nichtige Kündigung: Eine Kündigung, die während gesetzlicher Sperrfristen ausgesprochen wird (insbesondere während der Schwangerschaft und bis 16 Wochen nach der Niederkunft gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR), ist nichtig, d.h. von Anfang an unwirksam und ohne Rechtswirkung. Das Arbeitsverhältnis besteht unverändert fort.

Diskriminierende Kündigung: Eine Kündigung, die zwar ausserhalb der Sperrfrist erfolgt, jedoch aus geschlechtsbezogenen Gründen ausgesprochen wird (z.B. im Zusammenhang mit Mutterschaft), ist gültig, aber rechtswidrig im Sinne des Gleichstellungsgesetzes. Sie begründet insbesondere einen Anspruch auf Entschädigung.

Diese Unterscheidung ist für die Rechtsfolgen und das Vorgehen entscheidend.

Spezialfall: Während der Probezeit finden die gesetzlichen Sperrfristen nach Art. 336c OR keine Anwendung. Zudem gelten in dieser Phase in der Regel kurze Kündigungsfristen. Kündigungen erfolgen daher nicht selten nach Bekanntgabe einer Schwangerschaft. Eine während der Probezeit ausgesprochene Kündigung ist nicht nichtig. Sie kann jedoch unter Umständen als diskriminierende Kündigung im Sinne des Gleichstellungsgesetzes qualifiziert werden und entsprechende Entschädigungsansprüche auslösen. Zur Wahrung dieser Ansprüche ist erforderlich, dass die betroffene Person innerhalb der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache bei der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber erhebt.

2. Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (Obligationenrecht)

Bei einer diskriminierenden Kündigung ist diese während der laufenden Kündigungsfrist bei der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber anzufechten (Art. 9 GlG i.V.m. Art. 336b OR).

Als Rechtsfolge kann ausschliesslich eine Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen verlangt werden; ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung oder Wiedereinstellung besteht nicht.

Vorgehen bei diskriminierender Kündigung

• Einsprache: Die Einsprache hat zwingend schriftlich zu erfolgen und ist innerhalb der Kündigungsfrist bei der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber einzureichen; massgeblich ist, dass der Wille zur Anfechtung klar zum Ausdruck kommt. Andernfalls verwirkt der Anspruch auf Entschädigung.

• Klage: Innert 180 Tagen seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

• Zuständigkeit: Kantonale Schlichtungsbehörde am Arbeitsort.

3. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse (Bund, Kanton, Gemeinde)

Auch im öffentlichen Dienst ist eine diskriminierende Kündigung unzulässig (Art. 8 Abs. 3 BV i.V.m. GlG). Die Abgrenzung zur nichtigen Kündigung erfolgt nach den spezialgesetzlichen Bestimmungen des jeweiligen Personalrechts.

Im Unterschied zum Privatrecht gilt:

• Die Rechtsfolgen einer nichtigen Kündigung ergeben sich aus dem anwendbaren öffentlichen Recht; regelmässig ist die Kündigung aufhebbar oder unwirksam.

• Bei einer diskriminierenden Kündigung bestehen Ansprüche nach Gleichstellungsgesetz (insbesondere Entschädigung), wobei je nach Rechtsordnung auch eine Weiterbeschäftigung oder Aufhebung der Kündigung möglich ist.

• Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensrecht; anstelle der Einsprache nach OR sind verwaltungsrechtliche Rechtsmittel (z.B. Beschwerde) zu ergreifen.

Vorgehen

• Rechtsmittel: Fristgerechte Anfechtung mittels Beschwerde.

• Fristen: Nach Massgabe des anwendbaren Personal- und Verfahrensrechts.

• Zuständigkeit: Zuständige Verwaltungsbehörde oder Gericht/kantonale Schlichtungsbehörde.

Massgeblich ist in jedem Fall die konkrete gesetzliche Grundlage des jeweiligen Arbeitsverhältnisses.

1. Begriff und rechtliche Einordnung

Eine Rachekündigung liegt vor, wenn eine arbeitnehmende Person wegen der Geltendmachung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gekündigt wird. Die Kündigung ist diskriminierend und gemäss Art. 10 Gleichstellungsgesetz (GlG) unzulässig. Art. 10 GlG stellt einen besonderen Kündigungsschutz dar und konkretisiert als lex specialis den Tatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. Der Schutz bezieht sich ausschliesslich auf Kündigungen im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlG.

2. Voraussetzungen der Rachekündigung

Eine Rachekündigung liegt namentlich vor, wenn kumulativ:

1. die betroffene Person eine Diskriminierung nach GlG geltend gemacht hat (betriebsintern, im Schlichtungsverfahren oder vor Gericht);

2. die Kündigung innerhalb der gesetzlichen Schutzfrist erfolgt ist (während der internen Abklärung, während des Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens oder innerhalb von sechs Monaten nach dessen Abschluss); und

3. kein begründeter Anlass für die Kündigung besteht.

Die materielle Begründetheit der Beschwerde ist für die Anwendbarkeit des Schutzes grundsätzlich unerheblich. Vorausgesetzt ist jedoch ein Handeln nach Treu und Glauben; bei offensichtlichem Rechtsmissbrauch entfällt der Schutz. Der gute Glaube wird vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB); die Arbeitgeberin trägt die Beweislast für den Rechtsmissbrauch.

Erfolgt die Kündigung innerhalb der Schutzfrist, wird der Kausalzusammenhang zwischen Beschwerde und Kündigung vermutet. Die Arbeitgeberin hat darzutun, dass ein begründeter Anlass vorliegt und keine Rachekündigung gegeben ist. Ein begründeter Anlass ist jeder sachliche Grund, der bei objektiver Betrachtung eine Kündigung rechtfertigt, auch wenn er nicht für eine fristlose Entlassung ausreicht.

3. Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse

In privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen sind klagende Personen, aussagende Personen und Vertrauenspersonen während der Dauer des Verfahrens sowie während sechs Monaten danach vor Rachekündigungen geschützt. Der Schutz wirkt nicht von Amtes wegen: Die Kündigung ist vor Ablauf der Kündigungsfrist gerichtlich anzufechten.

Bei erfolgreicher Anfechtung ist die Kündigung nichtig; das Arbeitsverhältnis wird zu unveränderten Bedingungen fortgesetzt. Besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Aufhebung, kann das Gericht eine provisorische Wiedereinstellung anordnen (Art. 10 Abs. 3 GlG). Während dieser Zeit gelten die üblichen arbeitsrechtlichen Bedingungen.

4. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse

In öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen ergibt sich der Schutz vor Rachekündigungen primär aus den einschlägigen personalrechtlichen Erlassen sowie aus verfassungs- und gleichstellungsrechtlichen Garantien. Art. 10 GlG ist sinngemäss zu berücksichtigen. Die Anfechtungs- und Rechtsmittelverfahren richten sich nach dem anwendbaren öffentlichen Personalrecht; regelmässig bestehen weitergehende Rechtsschutzinstrumente (insbesondere Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses).

5. Rechtsfolgen

Die betroffene Person kann sowohl Entschädigung als auch – bei erfolgreicher Anfechtung – die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses verlangen. Bei provisorischer Wiedereinstellung bestehen die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten fort, als wäre keine Kündigung erfolgt.

1. Begriff, Anwendungsbereich und Erscheinungsformen

Sexuelle und sexistische Belästigung am Arbeitsplatz umfasst jedes Verhalten mit sexuellem Bezug oder aufgrund des Geschlechts, das von der betroffenen Person als unerwünscht empfunden wird und ihre Würde beeinträchtigt (Art. 4 GlG). Massgebend ist nicht die Absicht der handelnden Person, sondern die Wirkung auf die betroffene Person.

Die Belästigung kann sich während der Arbeit oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis ereignen, namentlich auch bei betrieblichen Anlässen, Geschäftsreisen oder im digitalen Austausch. Sie kann von Mitarbeitenden, Vorgesetzten, Dritten oder der Kundschaft ausgehen.

Sexuelle und sexistische Belästigung kann sich in Worten, Gesten oder Handlungen äussern. Darunter fallen insbesondere:
– anzügliche oder abwertende Bemerkungen, Witze und Anspielungen;
– Kommentare zu Aussehen, Verhalten oder sexueller Identität;
– aufdringliche Blicke, Gesten oder unerwünschte Annäherungen;
– unerwünschte Kontakte über E-Mail, Nachrichten oder soziale Medien;
– das Zeigen oder Verbreiten pornografischen oder sexistischen Materials;
– unerwünschte körperliche Berührungen;
– Annäherungen unter Ausnutzung von Machtpositionen oder unter Androhung von Nachteilen;
– Stalking sowie sexuelle Übergriffe bis hin zu Nötigung oder Vergewaltigung.

Sexistische Belästigung umfasst zudem jede Form von geschlechtsbezogener Herabwürdigung oder Diskriminierung, auch ohne unmittelbaren sexuellen Bezug.

Sexuelle Belästigung stellt eine Diskriminierung im Sinne des Gleichstellungsgesetzes dar.

2. Verfahren nach Gleichstellungsgesetz und Beweislast

Das Gleichstellungsgesetz verpflichtet Arbeitgebende, sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz zu verhindern. Sie haben die erforderlichen und angemessenen präventiven Massnahmen zu treffen. Dazu gehören insbesondere die Information der Belegschaft, eine klare betriebliche Haltung gegen sexuelle Belästigung sowie die Bezeichnung einer Anlaufstelle für Betroffene.

Das Verfahren ist niederschwellig ausgestaltet und beginnt in der Regel mit einem Schlichtungsverfahren. Es richtet sich gegen die Arbeitgebenden, nicht gegen die belästigende Person. Arbeitgebende sind entschädigungspflichtig, wenn sie nicht nachweisen können, dass sie die notwendigen und angemessenen Massnahmen getroffen haben.

Die betroffene Person trägt die Beweislast für das Vorliegen sexueller Belästigung. Im Unterschied zum Strafverfahren genügt jedoch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Indizienbeweise sind zulässig und in der Praxis von zentraler Bedeutung (z.B. ärztliche Unterlagen, Aussagen von Drittpersonen, Dokumentationen). Die Würdigung der Glaubwürdigkeit der Beteiligten ist wesentlich.

3. Verhältnis von Straf- und Gleichstellungsverfahren

Sexuelle Belästigung kann sowohl arbeits- und gleichstellungsrechtlich als auch strafrechtlich relevant sein. Die Verfahren verfolgen unterschiedliche Zielrichtungen:

– Das Strafverfahren richtet sich gegen die tatausübende Person und bezweckt deren strafrechtliche Sanktionierung.
– Das gleichstellungs- und arbeitsrechtliche Verfahren richtet sich gegen die Arbeitgebenden und dient dem Schutz der Persönlichkeit sowie der Durchsetzung von Präventions- und Fürsorgepflichten.

Beide Verfahren können parallel geführt werden. Die Einleitung oder der Ausgang eines Strafverfahrens ist für arbeitsrechtliche Massnahmen nicht entscheidend.

Erhalten Arbeitgebende Hinweise auf sexuelle oder sexistische Belästigung, sind sie verpflichtet, unverzüglich einzugreifen, den Sachverhalt abzuklären und geeignete Massnahmen zu treffen. Die interne Untersuchung ist Teil der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht und dient der Wiederherstellung eines rechtmässigen Zustands im Betrieb.

Die interne Untersuchung folgt dabei nicht den Grundsätzen des Strafverfahrens. Dies wurde durch das Bundesgericht bestätigt (Urteil 4A_368/2023 vom 19. Januar 2024). Insbesondere gilt:

– Arbeitgebende sind nicht an strafprozessuale Verfahrensregeln gebunden;
– die beschuldigte Person muss nicht vorgängig umfassend über den Untersuchungsgegenstand informiert werden;
– ein Anspruch auf Begleitung durch eine Vertrauensperson besteht nicht zwingend;
– die Identität der meldenden Person ist vertraulich zu behandeln;
– die Konfrontation mit den Vorwürfen kann in anonymisierter und abstrahierter Form erfolgen; ein strafprozessuales Anklageprinzip findet keine Anwendung;
– Arbeitgebende sind nicht verpflichtet, alternative Hypothesen (z. B. Komplotte) umfassend zu untersuchen;
– arbeitsrechtliche Massnahmen, einschliesslich Kündigungen, sind zulässig, sofern sie nicht leichtfertig oder ohne sachlichen Grund erfolgen.

Massgeblich ist eine sorgfältige, objektive und zeitnahe Abklärung, welche eine sachgerechte Entscheidung ermöglicht.

Mobbing sowie sexuelle und sexistische Belästigung können sich im Arbeitsalltag überschneiden, sind jedoch rechtlich voneinander zu unterscheiden.

Mobbing bezeichnet ein systematisches, über einen längeren Zeitraum andauerndes feindliches Verhalten, das darauf abzielt oder dazu führt, eine Person aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen. Charakteristisch ist die Wiederholung und Gesamtheit der Handlungen. Ein Bezug zum Geschlecht ist nicht erforderlich.

Sexuelle und sexistische Belästigung hingegen knüpfen an ein Verhalten sexueller Natur oder an die Geschlechtszugehörigkeit an. Sie setzen keine Systematik oder Dauer voraus; bereits ein einmaliger Vorfall kann genügen, sofern die Würde der betroffenen Person beeinträchtigt wird. Massgebend ist der sexuelle oder geschlechtsspezifische Bezug des Verhaltens.

Die Abgrenzung ist insbesondere im Hinblick auf das Gleichstellungsgesetz von Bedeutung:
– Mobbing fällt nur dann unter Art. 4 Gleichstellungsgesetz, wenn die Handlungen eine sexuelle oder geschlechtsspezifische Komponente aufweisen;
– sexuelle und sexistische Belästigung stellen demgegenüber grundsätzlich unmittelbar eine Diskriminierung im Sinne des Gleichstellungsgesetzes dar.

In der Praxis können sich beide Erscheinungsformen überschneiden, etwa wenn systematische Anfeindungen zugleich sexistische oder sexuelle Elemente enthalten. In solchen Fällen ist eine kumulative rechtliche Würdigung angezeigt.

1. Glaubhaftmachung und Gegenbeweis

Für Diskriminierungen nach dem Gleichstellungsgesetz gilt eine Beweislasterleichterung. Gemäss Art. 6 GlG wird eine Diskriminierung vermutet, wenn die betroffene Person diese glaubhaft macht. Ausgenommen sind Diskriminierungen bei der Anstellung sowie Fälle sexueller Belästigung.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet Glaubhaftmachung, dass es genügt, aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der behaupteten Tatsache darzutun, ohne dass ein strikter Beweis erforderlich ist. Es reicht aus, wenn konkrete Elemente für eine Diskriminierung sprechen, auch wenn alternative Erklärungen möglich bleiben.

Die Beweislasterleichterung trägt dem Umstand Rechnung, dass relevante Informationen häufig in der Sphäre der Arbeitgebenden liegen. Blosse Behauptungen genügen jedoch nicht; erforderlich sind Tatsachen, die eine Diskriminierung als wahrscheinlich erscheinen lassen.

Das Verfahren folgt einem zweistufigen Prüfungsablauf:

Glaubhaftmachung der Diskriminierung:
Das Gericht prüft zunächst, ob die betroffene Person eine Diskriminierung glaubhaft gemacht hat.

Gegenbeweis bzw. sachliche Rechtfertigung:
Wird die Glaubhaftmachung bejaht, obliegt es der beklagten Partei, nachzuweisen, dass keine Diskriminierung vorliegt, sondern die Ungleichbehandlung auf sachlichen, nicht geschlechtsspezifischen Gründen beruht.

2. Glaubhaftmachung anhand typischer Indizien

Die Rechtsprechung hat typische Konstellationen entwickelt, in denen eine Diskriminierung als glaubhaft gilt:

Zeitlicher Zusammenhang:
Eine Kündigung im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Rückkehr aus dem Mutterschaftsurlaub stellt ein gewichtiges Indiz für eine geschlechtsbedingte Diskriminierung dar. Erfolgt die Kündigung unmittelbar nach der Rückkehr, ist grundsätzlich von einer glaubhaft gemachten diskriminierenden Kündigung auszugehen. In solchen Fällen wird vermutet, dass die Kündigung mit der Mutterschaft zusammenhängt. Die kündigende Partei hat darzutun, dass sachliche, nicht geschlechtsspezifische Gründe vorliegen (BGer 4A_59/2019 vom 20. Mai 2020; BGer 4A_208/2021 vom 16. Juli 2021).

Lohndifferenzen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Lohndifferenz von rund 15–25 % zwischen Frauen und Männern die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung stützen. Diese Schwelle ist nicht absolut; auch geringere Differenzen können ausreichen, sofern zusätzliche Umstände für eine Diskriminierung sprechen (BGE 125 III 368; BGE 142 II 49).

Verbände, Berufsorganisationen, Gewerkschaften sowie Organisationen zur Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern, die seit mindestens zwei Jahren bestehen und gemäss ihren Statuten entsprechende Ziele verfolgen, sind zur Klage befugt (Art. 7 GlG). Dies gilt auch ohne Zustimmung der betroffenen Personen, sofern sich der Ausgang des Verfahrens voraussichtlich auf eine grössere Anzahl von Arbeitsverhältnissen auswirkt.

Mit einer Verbandsklage kann jedoch ausschliesslich die gerichtliche Feststellung einer Diskriminierung verlangt werden. Ein Anspruch auf individuelle Leistungen, insbesondere auf Entschädigung, Schadenersatz oder Genugtuung, kann auf diesem Weg nicht geltend gemacht werden. Für solche Ansprüche müssen die betroffenen Personen selbst tätig werden und zumindest ein Schlichtungsverfahren einleiten.