Diskriminierende Nichtanstellung

Die Klägerin bewirbt sich um die Nachfolge einer ProfessorInnenstelle sowohl einzeln als auch im Jobsharing. Dabei gehört sie zu den sechs Kandidatinnen und Kandidaten, die für die ausgeschriebene Stelle in Frage kommen. Im Anschluss an ihren Probevortrag wird ihr mitgeteilt, dass sie der Universitätsleitung nicht zur Anstellung vorgeschlagen werde. Dagegen erhebt die Klägerin Beschwerde bei der Rekurskommission der Universität Bern. Dabei rügt sie, dass das Anstellungsverfahren diskriminierend abgelaufen sei. Von der Universitätsleitung fordert sie gleichzeitig eine anfechtbare Verfügung betreffend die Nichtanstellung. Diese wird ihr jedoch verweigert. Daraufhin tritt die Rekurskommission der Universität Bern mangels einer anfechtbaren Verfügung nicht auf die Beschwerde ein. Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern (ERZ) ist der Ansicht, dass das Nichterteilen der Verfügung von Seiten der Universitätsleitung keine Rechtsverweigerung darstelle und weist die eingereichte Beschwerde ab. Hierauf erhebt die Klägerin Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragt, dass der Entscheid der ERZ aufzuheben und die Universität Bern anzuweisen sei, eine Gestaltungsverfügung auszustellen. Dadurch soll der bereits abgeschlossene Anstellungsvertrag mit einem der Bewerber rückgängig gemacht und das Anstellungsverfahren wiederholt werden. Falls sie mit ihrem Hauptantrag unterliege, solle ihr eine Leistungsverfügung bezüglich der Nichtanstellung eröffnet werden, wodurch ihr gemäss Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 GlG eine Entschädigung zu leisten sei. Im Gegensatz zu ihr habe der männliche Bewerber keine Habilitation vorlegen können.

Nach Gleichstellungsgesetz (Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 GlG) kann nur eine Entschädigung, nicht hingegen eine Wiederholung des Anstellungsverfahrens oder gar die Anstellung geltend gemacht werden. Gemäss Verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin als abgewiesene Stellenbewerberin das Recht, eine anfechtbare Verfügung zu verlangen. Es muss der betroffenen Person möglich sein, in einem Beschwerdeverfahren Ansprüche aus dem (angeblich) diskriminierenden Anstellungsentscheid vorbringen zu können. In ihrer Beschwerde an die Rekurskommission der Universität Bern hatte die Klägerin aufgezeigt, weshalb das Anstellungsverfahren ihrer Ansicht nach diskriminierend verlaufen sei. Diesen Diskriminierungsvorwurf brachte sie zwar vor der Universitätsleitung bei der Beantragung der anfechtbaren Verfügung nicht mehr vor, doch aufgrund des Beschwerdeverfahrens vor der Rekurskommission ist davon auszugehen, dass der Universität der vorliegende Fall bekannt war. Auch der ERZ waren die Vorwürfe bei der Beschlussfassung klar. Zu Unrecht seien damit die Ansprüche gemäss GlG nicht als Streitgegenstand des Verfahrens anerkannt worden. Der Klägerin wird diesbezüglich Recht gegeben. Die Universität Bern hätte eine anfechtbare Verfügung ausstellen müssen.

Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Soweit die Rechtsverweigerung betreffend wird der Entscheid der ERZ aufgehoben und die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens an die ERZ zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

VerwG Bern 100.2016.163U vom 8. August 2017

Die Klägerin zieht den Fall weiter an das Bundesgericht. Dieses hat aber nur über formelle Fragen zu entscheiden, welche das Gleichstellungsgesetz nicht betreffen.

Bundesgerichtsentscheid 8C_596/2017 vom 01. März 2018