Diskriminierende Nichtanstellung bei der Armee

Ein Mann schliesst 2015 einen Arbeitsvertrag als Einheitskommandant mit der Gruppe Verteidigung/Luftwaffe, der auf ein Jahr befristet ist (Zeitmilitärstelle). Als er sich 2016 erneut für die gleiche, wieder ausgeschriebene Zeitmilitärstelle bewirbt, bekommt er einen negativen Entscheid. Die Gruppe Verteidigung/Luftwaffe begründet den Entscheid damit, dass die Stelle nicht mehr existiere und irrtümlich noch für eine gewisse Dauer ausgeschrieben worden sei. Die Streichung der Stelle sei eine Folge der Weiterentwicklung der Armee (WEA) und stünde in keinem Zusammenhang mit dem Kläger bzw. dessen sexuellen Orientierung. Dies sieht der Kläger anders. Er ist überzeugt, dass die Nichtanstellung auf seine sexuelle Orientierung (Homosexualität) zurückzuführen ist und sieht darin eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Art. 3 Abs. 1 GlG). Nach erfolglos durchgeführter Schlichtungsverhandlung zieht der Kläger den Fall deshalb an das Bundesverwaltungsgericht weiter. Er beantragt, dass die Nichtanstellungsverfügung der Gruppe Verteidigung/Luftwaffe aufzuheben und ihm eine gerichtlich zu bestimmende Entschädigung wegen diskriminierender Nichtbeförderung bzw. Nichtanstellung zuzusprechen sei. Ausserdem verlangt er eine Genugtuung im Umfang von mindestens CHF 20'000 (Art. 5 Abs. 5 GlG).

Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass das Gleichstellungsgesetz nur vor Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts schützt. Es schützt beispielsweise vor einer Diskriminierung aufgrund des Zivilstands, der familiären Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, einer Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG). Diese Auflistung von Beispielen ist in keiner Weise vollständig, was bereits in der Botschaft zum Gleichstellungsgesetz festgehalten worden ist. Als weiteres Beispiel könne etwa die sexuelle Orientierung erwähnt werden, soweit diese geeignet sei, einen grösseren Anteil von Personen des einen Geschlechts zu benachteiligen. Laut dem Bundesverwaltungsgericht fällt deshalb eine Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung dann unter das Gleichstellungsgesetz, wenn etwa die Arbeitgeberin nur gewillt ist, homosexuelle Frauen anzustellen, nicht aber homosexuelle Männer oder umgekehrt. Es führt aus, dass der Kläger aber in keiner Weise dargelegt habe, dass er als homosexueller Mann im Vergleich zu homosexuellen Frauen bei der Besetzung der Zeitmilitärstelle benachteiligt bzw. diskriminiert worden sei. Aufgrund dessen versagt das Bundesverwaltungsgericht die Anwendung des Gleichstellungsgesetzes. Eine Entschädigung gestützt auf das Gleichstellungsgesetz könne deshalb nicht zugesprochen werden.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben (vgl. Art. 13 Abs. 5 GlG). Auch Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

Bundesverwaltungsgericht A-1276/2017 vom 07. August 2018

Der Beschwerdeführer zieht den Fall weiter an das Bundesgericht und verlangt gestützt auf Art. 3 Abs. 1 GlG die Aufhebung des Bundesverwaltungsgerichtsentscheids und der Nichtanstellungsverfügung. Er macht geltend, dass nach gewissen Lehrmeinungen die sexuelle Orientierung bei Art. 8 Abs. 2 BV unter den Begriff des Geschlechts falle. Deshalb sei auch eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung vom Schutzbereich von Art. 3 Abs. 1 GlG erfasst.

Abgewiesene Bewerberinnen und Bewerber auf eine Bundesstelle haben in der Regel keinen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung und kein Beschwerderecht (vgl. Art. 34 Abs. 3 BPG). Eine Beschwerde ist nur zulässig, wenn sich die betroffene Person auf das Gleichstellungsgesetz stützen kann (Art. 83 lit. g BGG). Folglich hat sich das Bundesgericht vorerst mit der Frage zu befassen, ob sich homosexuelle Personen, die eine Benachteiligung aufgrund ihrer sexuellen Orientierung geltend machen, auf das Gleichstellungsgesetz berufen können.
Aus Art. 3 Abs. 1 GlG ergibt sich gemäss Bundesgericht, dass die Diskriminierung mit dem Geschlecht im Zusammenhang stehen muss. Zur Frage, ob die sexuelle Orientierung unter «Geschlecht» im Sinne des Gleichstellungsgesetztes fällt, zieht das Bundesgericht vorerst die verschiedenen Lehrmeinungen heran. Unbestritten sei, dass die Aufzählung der drei Kriterien in Art. 3 Abs. 1 GlG (Zivilstand, familiäre Situation und Schwangerschaft) noch erweitert werden könne. Der Bundesrat habe dies bei der Ausarbeitung des Gleichstellungsgesetzes in seiner Botschaft auch ausdrücklich festgehalten. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, dass durchaus auch die sexuelle Orientierung unter den Artikel falle, unter anderem wenn sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten. Das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts ziele gerade darauf ab, Erwartungen an typische männliche/weibliche Erscheinungsbilder und/oder Verhalten, d.h. Stereotypisierungen, einen Riegel zu schieben. Der Begriff des Geschlechts umfasse heute nicht mehr nur die genital-biologische Kategorie, sondern auch die sozialbedingte Erwartung an Einzelne, sich geschlechterrollenkonform zu verhalten.
Dieser Ansicht folgt das Bundesgericht nicht. Es verweist auf Art. 1 GlG, der allgemein festlege, dass das Gleichstellungsgesetz die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann bezweckt. Von den gesellschaftlichen Erwartungen an das Geschlecht seien homosexuelle Frauen und homosexuelle Männer gleichermassen betroffen. Folglich seien solche Erwartungen nicht geschlechtsspezifisch i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GlG. Die sexuelle Orientierung (Homosexualität) sei deshalb keine Frage des Geschlechts und würde nicht unter das Gleichstellungsgesetz fallen.
Auch die Tatsache, dass das Diskriminierungsverbot bezüglich homosexueller Personen in der Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 2 BV) unter das Kriterium «Lebensform» fällt, das Gebot der Gleichstellung von Mann und Frau hingegen unter das Kriterium «Geschlecht», spreche gemäss Bundesgericht dafür, dass die sexuelle Orientierung vom Geschlecht unterschieden werden müsse.
Das Bundesgericht schliesst sich damit dem Teil der Lehre an, der sich gegen eine generelle Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes auf Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung ausspricht. Die Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung könne damit, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt habe, nur dann unter das Gleichstellungsgesetz fallen, wenn ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines Geschlechts betroffen sind. Eine solche Diskriminierung werde aber vom Beschwerdeführer nicht gerügt und sei folglich nicht zu prüfen.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten von CHF 1'000 hat der Beschwerdeführer zu tragen.

Bundesgerichtsentscheid 8C_594/2018 vom 5. April 2019 / BGE 145 II 153