Refus d’embauche discriminatoire dans l'armée

En 2015, un homme conclut un contrat de travail d'une durée limitée à un an (poste de militaire contractuel) en tant que commandant d'unité avec le groupement Défense/Forces aériennes. Lorsqu'il postule à nouveau en 2016 pour le même poste de militaire contractuel, qui a été remis au concours, sa candidature est rejetée. Le groupement Défense/Forces aériennes justifie sa décision en expliquant que le poste n'existe plus et qu'il a été republié par erreur pour une certaine durée. La suppression du poste serait une conséquence du développement de l'armée (DEVA) et n'aurait aucun rapport avec le requérant ou son orientation sexuelle. Le requérant voit les choses différemment. Il est convaincu que le refus de l’embaucher est dû à son orientation sexuelle (homosexualité) et y voit une discrimination fondée sur le sexe (art. 3, al. 1, LEg). Après une procédure de conciliation infructueuse, le requérant porte donc l'affaire devant le Tribunal administratif fédéral. Il demande que la décision du refus d’embauche du groupement Défense/Forces aériennes soit annulée et qu'une indemnité, dont le montant sera fixé par le tribunal, lui soit accordée pour discrimination à la promotion ou à l'embauche. Il demande en outre une réparation morale d'un montant d'au moins CHF 20 000 francs suisses (art. 5, al. 5, LEg).

Le Tribunal administratif fédéral conclut que la loi sur l'égalité ne protège que contre les discriminations fondées sur le sexe. Elle protège par exemple contre la discrimination fondée sur l'état civil, la situation familiale ou, pour les travailleuses, la grossesse (art. 3, al. 1, LEg). Cette liste d'exemples n'est en aucun cas exhaustive, comme l'indique déjà le message relatif à la loi sur l'égalité. On peut citer comme autre exemple l'orientation sexuelle, dans la mesure où celle-ci est susceptible de désavantager une grande partie des personnes d'un sexe donné. Selon le Tribunal administratif fédéral, une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle relève donc de la loi sur l'égalité lorsque, par exemple, l'employeur n'est disposé à engager que des femmes homosexuelles, mais pas des hommes homosexuels, ou inversement. Il précise toutefois que le requérant n'a en aucune manière démontré qu'en tant qu'homme homosexuel, il avait été défavorisé ou discriminé par rapport aux femmes homosexuelles dans le cadre du pourvoi du poste de militaire contractuel. Sur cette base, le Tribunal administratif fédéral refuse l'application de la loi sur l'égalité. Une indemnisation fondée sur la loi sur l'égalité ne peut donc être accordée.

Le Tribunal administratif fédéral rejette le recours. Il n’est pas prélevé de frais de procédure (cf. art. 13, al. 5, LEg). Aucune indemnité n'est accordée aux parties.

Tribunal administratif fédéral A-1276/2017 du 7 août 2018

Le recourant porte l'affaire devant le Tribunal fédéral et demande, en se fondant sur l'art. 3, al. 1, LEg, l'annulation de la décision du Tribunal administratif fédéral et de la décision du refus d’embauche. Il fait valoir que, selon certains avis doctrineaux, l'orientation sexuelle relève de la notion de sexe au sens de l'art. 8, al. 2, Cst. Par conséquent, la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle serait également couverte par le champ d'application de l'art. 3, al. 1, LEg.

Les candidats rejetés pour un poste au sein de l'administration fédérale n'ont en règle générale pas droit à une décision susceptible de recours et ne disposent d'aucun droit de recours (cf. art. 34, al. 3, LPers). Un recours n'est recevable que si la personne concernée peut se fonder sur la loi sur l'égalité (art. 83, let. g, LTF). Par conséquent, le Tribunal fédéral doit d'abord se pencher sur la question de savoir si les personnes homosexuelles qui invoquent une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle peuvent se prévaloir de la loi sur l'égalité. Selon le Tribunal fédéral, il ressort de l'art. 3, al. 1, LEg que la discrimination doit être liée au sexe. Pour déterminer si l'orientation sexuelle relève du « sexe » au sens de la loi sur l'égalité, le Tribunal fédéral se réfère dans un premier temps aux différents avis doctrinaux. Il est incontestable que la liste des trois critères énoncés à l'art. 3, al. 1, LEg (état civil, situation familiale et grossesse) pourrait être élargie. Le Conseil fédéral l'a d'ailleurs expressément mentionné dans son message lors de l'élaboration de la loi sur l'égalité. Une partie de la doctrine estime que l'orientation sexuelle relève également de cet article, notamment lorsque les homosexuels se comportent contrairement aux attentes sociales liées à leur sexe. L'interdiction de la discrimination fondée sur le sexe viserait précisément à mettre un terme aux attentes relatives à l'apparence et/ou au comportement typiquement masculin/féminin, c'est-à-dire aux stéréotypes. Aujourd'hui, la notion de sexe ne recouvrerait plus seulement la catégorie biologique des organes génitaux, mais aussi les attentes sociales imposées aux individus de se comporter conformément aux rôles attribués à leur sexe.
Le Tribunal fédéral ne partage pas cet avis. Il renvoie à l'art. 1 LEg, qui stipule de manière générale que la loi sur l'égalité a pour but de promouvoir l'égalité de fait entre femmes et hommes. Les attentes sociales liées au sexe concernent de la même manière les femmes homosexuelles et les hommes homosexuels. Par conséquent, ces attentes ne sont pas spécifiques au sexe au sens de l'art. 3, al. 1, LEg. L'orientation sexuelle (homosexualité) n'est donc pas une question de sexe et ne relève pas de la loi sur l'égalité.
De même, le fait que l'interdiction de discrimination à l'égard des personnes homosexuelles dans la Constitution fédérale (art. 8, al. 2, Cst.) relève du critère du « mode de vie », tandis que le principe de l'égalité entre hommes et femmes relève du critère du « sexe », indique, selon le Tribunal fédéral, que l'orientation sexuelle doit être distinguée du sexe.
Le Tribunal fédéral se rallie ainsi à la partie de la doctrine qui s'oppose à une applicabilité générale de la loi sur l'égalité aux discriminations fondées sur l'orientation sexuelle. Comme l'a constaté à juste titre l'instance précédente, la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ne peut donc relever de la loi sur l'égalité que si elle touche exclusivement ou principalement les membres d'un sexe. Or, une telle discrimination n'est pas invoquée par le recourant et n'a donc pas à être examinée.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais de justice d'un montant de CHF 1'000 sont à la charge du recourant.

Arrêt du Tribunal fédéral 8C_594/2018 du 5 avril 2019 / ATF 145 II 153