Commentaire des notions de la loi sur l’égalité (LEg)

La Loi sur l’égalité (LEg) institue une base juridique visant à lutter contre les discriminations fondées sur le sexe dans la vie professionnelle et a pour but la réalisation de l’égalité de fait (art. 1 LEg).

Elle s’applique à l’ensemble des rapports de travail de droit privé et de droit public en Suisse (art. 2 LEg) et protège contre les discriminations fondées sur le sexe dans la vie professionnelle. Le harcèlement sexuel et sexiste sur le lieu de travail constitue une discrimination au sens de la loi. Elle s’applique à toutes les phases des rapports de travail, notamment l’embauche, l’attribution des tâches, les conditions de travail, la rémunération, la formation et la formation continue, la promotion ainsi que la résiliation (art. 3 al. 2 LEg).

Les personnes concernées peuvent faire valoir leurs droits en justice. La loi prévoit un allègement du fardeau de la preuve, en ce sens que la personne concernée doit rendre vraisemblable la discrimination – à l’exception de l’embauche et du harcèlement sexuel (art. 6 LEg, voir les explications relatives à l’allègement du fardeau de la preuve).

Sous certaines conditions, des actions peuvent également être intentées par des organisations œuvrant en faveur de l’égalité.

Depuis son entrée en vigueur, la loi a été révisée à plusieurs reprises. La révision de 2020 a notamment introduit des obligations supplémentaires pour les entreprises et administrations publiques de plus grande taille (employant ≥ 100 personnes) en matière d’analyse de l’égalité salariale.

L’art. 3 al. 1 LEg règle l’interdiction de discriminer dans la vie professionnelle. Cette disposition constitue l’instrument central de protection contre les discriminations fondées sur le sexe dans les rapports de travail en Suisse, tant dans le secteur public que privé.

La disposition interdit toute discrimination directe ou indirecte des travailleurs et travailleuses en raison de leur sexe. Cette interdiction comprend notamment les discriminations liées à l’état civil, à la situation familiale ou – pour les travailleuses – à la grossesse. La protection s’étend également à d’autres discriminations liées au sexe, en particulier celles en lien avec l’identité de genre.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a discrimination directe lorsqu’une personne est traitée de manière défavorable explicitement en raison de son sexe ou d’un critère lié au sexe, sans justification objective. La différence de traitement est directement fondée sur le sexe.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a discrimination indirecte lorsqu’une règle ou une pratique apparemment neutre désavantage dans les faits de manière particulière des personnes d’un sexe, sans justification objective. L’effet concret de la mesure est déterminant.

La loi sur l’égalité interdit les discriminations fondées sur le sexe (art. 3 al. 1 LEg). Elle mentionne expressément certains cas d’application, tels que l’état civil, la situation familiale ou la grossesse, sans que cette énumération soit exhaustive.

1. Identité de genre

La jurisprudence et la doctrine reconnaissent que les discriminations fondées sur l’identité de genre – notamment en cas de transidentité ou d’intersexuation – relèvent du champ d’application de la LEg. Ces situations présentent en effet un lien étroit avec le critère du sexe. Plusieurs autorités de conciliation cantonales ont ainsi admis l’application de la LEg en cas de discrimination liée à l’identité de genre, notamment dans des situations de licenciement consécutif à un coming-out ou à un processus de transition.

2. Orientation sexuelle

En revanche, le Tribunal fédéral a jugé que les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ne relèvent en principe pas du champ d’application de la LEg, celle-ci étant centrée sur le critère du sexe et non sur l’orientation sexuelle (arrêt 8C_594/2018 du 5 avril 2019, ATF 145 II 153). L’orientation homosexuelle, hétérosexuelle ou bisexuelle concerne des personnes indépendamment de leur sexe, de sorte qu’il n’existe pas de lien direct avec celui-ci.

Cette interprétation restrictive fait l’objet de critiques en doctrine. Il est notamment soutenu que les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle reposent souvent sur des attentes stéréotypées liées au genre et peuvent ainsi être indirectement liées au sexe. Dans cette perspective, une certaine doctrine admet que de telles discriminations pourraient également relever de la LEg, d’autant plus que la liste de l’art. 3 al. 1 LEg n’est pas exhaustive.

Une telle qualification pourrait notamment être retenue en cas de discrimination indirecte, lorsque la mesure touche principalement des personnes d’un sexe déterminé.

La pratique des autorités de conciliation cantonales n’est à ce jour pas uniforme. Certaines ont admis l’application de la LEg en cas de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. La question de savoir si cette pratique se maintiendra à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral demeure ouverte.

L’art. 3 al. 1 et 2 de la loi sur l’égalité (LEg) interdit toute discrimination fondée sur le sexe, notamment dans l’accès à l’emploi. Sont illicites les désavantages ou exclusions de candidates ou candidats fondés sur le sexe. Ni les conditions d’engagement, ni les critères de sélection ne doivent être discriminatoires.

1. Offres d’emploi
Les offres d’emploi ne constituent pas en tant que telles un acte autonome et isolé attaquable au sens de la LEg. La loi couvre toutefois l’ensemble du processus d’engagement, y compris les phases préalables. Des formulations discriminatoires dans les offres d’emploi peuvent ainsi constituer un indice de discrimination à l’embauche au sens de l’art. 3 al. 1 et 2 LEg. Une offre d’emploi ne constitue donc pas en soi un objet de litige autonome relevant de la LEg, mais elle est juridiquement pertinente en tant qu’élément de la procédure d’engagement. Elle peut notamment être prise en compte dans le cadre d’une prétention en indemnité pour discrimination à l’embauche.

2. Conséquences juridiques
En cas de discrimination à l’embauche, la personne concernée a droit à une indemnité selon l’art. 5 al. 2 LEg; en revanche, il n’existe aucun droit à la conclusion d’un contrat de travail. Conformément à l’art. 5 al. 4 LEg, l’indemnité est fixée en tenant compte de toutes les circonstances et est limitée à trois mois de salaire au maximum. Lorsque plusieurs personnes invoquent une  discrimination à l’embauche, ce plafond s’applique globalement et non par personne concernée.

En outre, la personne concernée peut demander la réparation du dommage patrimonial effectivement subi, pour autant qu’il soit prouvé, ainsi qu’une indemnité pour tort moral en cas d’atteinte à la personnalité.

3. Absence d’allégement du fardeau de la preuve
L’allégement du fardeau de la preuve prévu à l’art. 6 LEg ne s’applique pas en cas de discrimination à l’embauche. La personne concernée doit dès lors apporter la preuve complète de la discrimination, ce qui dépasse la simple vraisemblance et exige une preuve absolue. Cela complique considérablement la mise en œuvre des droits carles processus décisionnels pertinents se déroulent généralement au sein même de l’entité employeuse et sont peu accessibles à l’extérieur, de sorte que même des indices existants ne suffisent souvent pas à établir la preuve requise.

La jurisprudence du Tribunal fédéral tient compte des difficultés probatoires importantes en matière de refus d’embauche discriminatoire en admettant une preuve par indices et une appréciation globale des circonstances. Bien que l’art. 6 LEg ne soit pas applicable, l’exigence d’une preuve stricte s’en trouve ainsi atténuée en pratique.

Il y a discrimination dans l’attribution du travail et des tâches lorsque celles-ci ne sont pas réparties selon des critères objectifs, mais en fonction du sexe (discrimination directe), ou lorsqu’une pratique apparemment neutre entraîne en réalité des désavantages spécifiques liés au sexe (discrimination indirecte).

De tels désavantages tombent également sous le coup de l’interdiction de discriminer. Dans ces cas, il existe un droit au rétablissement d’une situation conforme au droit, en particulier à une attribution des tâches équitable et conforme aux qualifications. Les conséquences éventuelles sur la rémunération doivent être corrigées, sans préjudice des prétentions légales supplémentaires.

Exemple :

Une employée est systématiquement exclue, au sein d’une entreprise, de projets techniquement exigeants, alors que ses collègues masculins disposant de qualifications comparables se voient attribuer ces tâches. L’attribution est justifiée par l’idée que les femmes seraient moins aptes à accomplir ce type d’activités. Elle est ainsi privée de possibilités de développement et d’expériences ayant une incidence salariale. Il s’agit d’une discrimination directe fondée sur le sexe.

La situation conforme au droit doit être rétablie en attribuant à l’employée, à l’avenir, des tâches correspondant à ses qualifications, sans discrimination. Dans la mesure où cela a des effets sur la rémunération, celle-ci doit être adaptée en conséquence. Demeurent réservées les prétentions au paiement rétroactif du salaire, à des dommages-intérêts ainsi qu’à une indemnité pour tort moral.

Les entreprises et administrations publiques sont tenues de garantir aux travailleuses et aux travailleurs un environnement de travail exempt de discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe. La notion de conditions de travail doit être interprétée de manière large et englobe l’ensemble des éléments juridiques et factuels du rapport de travail. Elle comprend notamment toutes les règles, mesures et pratiques qui déterminent quand, où, dans quelles conditions et de quelle manière le travail doit être exécuté, quelles restrictions sont imposées aux travailleuses et travailleurs ou quelles libertés leur sont reconnues, à quelles instructions elles et ils sont soumis ainsi que quels avantages leur sont accordés.

En présence de conditions de travail discriminatoires, il existe un droit au rétablissement d’une situation conforme au droit. Selon les circonstances, des prétentions à une indemnité ainsi qu’à une réparation morale peuvent en outre être invoquées.

Exemple :

Dans une entreprise, il est prévu que seuls les employées et employés à plein temps puissent participer aux programmes internes de formation continue. Les personnes employées à temps partiel sont exclues de manière générale de ces offres. Étant donné que, dans cette entreprise, le travail à temps partiel est exercé majoritairement par des femmes, cette règle entraîne de facto un désavantage spécifique lié au sexe. Il s’agit d’une discrimination indirecte, dès lors qu’une règle apparemment neutre désavantage particulièrement les femmes et limite leur accès au développement professionnel ainsi qu’à des qualifications ayant une incidence salariale.

La situation conforme au droit doit être rétablie en garantissant l’accès à la formation continue selon des critères objectifs et indépendamment du taux d’activité. Les personnes concernées ont droit à un accès non discriminatoire à ces mesures. Dans la mesure où cela entraîne des effets sur la rémunération, ceux-ci doivent être corrigés. Les prétentions supplémentaires demeurent réservées.

Les promotions sur le lieu de travail doivent être accordées sans discrimination. Les travailleuses et travailleurs ne doivent être ni favorisés ni défavorisés en raison de leur sexe lors des décisions de promotion.

1. Discrimination directe

Il y a discrimination directe lorsqu’une personne est, lors de promotions, explicitement désavantagée ou favorisée en raison de son sexe. Tel est notamment le cas lorsque des femmes sont écartées malgré de meilleures qualifications que leurs collègues masculins, lorsqu’elles sont par principe exclues de certaines fonctions ou lorsque la grossesse, la maternité ou les obligations familiales sont considérées à leur désavantage. Il en va de même lorsque certains groupes de femmes – notamment les femmes « en âge de procréer » – ne sont systématiquement pas pris en considération, ou lorsque des hommes mariés sont favorisés par rapport à des femmes mariées.

2. Discrimination indirecte

Il y a discrimination indirecte lorsque le désavantage ne découle pas directement du sexe, mais qu’il produit dans les faits un effet discriminatoire lié au sexe. En matière de promotion, tel peut être le cas lorsque les personnes employées à temps partiel sont désavantagées par rapport à celles employées à plein temps. Il en va de même lorsque certaines conditions de promotion sont exigées, lesquelles sont majoritairement remplies par des hommes, sans être pertinentes pour l’activité concernée.

3. Conséquences juridiques

Lorsque la non-promotion n’est pas encore intervenue, une action en cessation peut être intentée. En cas de discrimination à la promotion déjà réalisée, la personne concernée peut exiger que sa promotion soit accordée ultérieurement, dès que cela est possible. Elle a en outre droit au salaire auquel elle aurait eu droit en cas de promotion, avec effet rétroactif à partir du moment où elle aurait dû être promue.

Les entités employeuses doivent garantir un accès non discriminatoire à la formation et à la formation continue. Les travailleurs et travailleuses ne doivent être ni désavantagés ni favorisés, directement ou indirectement, en raison de leur sexe. Seuls des critères objectifs, tels que les qualifications, les besoins de l’entreprise et l’aptitude, sont déterminants.

1. Discrimination directe

Il y a discrimination directe lorsque l’accès à la formation ou à la formation continue est explicitement lié au sexe ou qu’une personne est désavantagée ou favorisée pour ce motif. Tel est notamment le cas lorsque certaines formations sont réservées ou financées uniquement pour des hommes ou pour des femmes, ou lorsque les décisions reposent sur des stéréotypes ou des préjugés liés au sexe.

2. Discrimination indirecte

Il y a discrimination indirecte lorsque des règles ou pratiques apparemment neutres entraînent en réalité un désavantage spécifique lié au sexe. Cela peut être le cas lorsque les personnes travaillant à temps partiel sont exclues ou défavorisées dans l’accès à la formation continue et que cette situation touche majoritairement des femmes. Il en va de même lorsque certaines unités organisationnelles ou fonctions, occupées principalement par des hommes, sont favorisées, tandis que des domaines à prédominance féminine sont désavantagés sans justification objective.

3. Conséquences juridiques

Lorsqu’une discrimination est constatée, il existe un droit à l’accès à la formation ou à la formation continue refusée ou rendue difficile. Si un rattrapage n’est pas possible dans un délai raisonnable ou ne peut être exigé, une formation équivalente doit être proposée, indépendamment de ses modalités concrètes. À défaut d’une telle alternative, des prétentions en dommages-intérêts peuvent être invoquées.

Si la formation refusée aurait vraisemblablement conduit à une augmentation de salaire, il existe un droit à une adaptation salariale rétroactive à partir du moment où celle-ci aurait dû intervenir. Si la formation constitue une condition pour une promotion, la personne concernée a droit, après son accomplissement, à être prise en considération lors de la prochaine promotion possible. Les prétentions supplémentaires, notamment en dommages-intérêts et en réparation morale, demeurent réservées.

Le principe de l’égalité salariale découle de l'art. 8 al. 3 Cst. («L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.») ainsi que de art. 3 LEg. Il s’applique à tous les rapports de travail salariés, tant de droit privé que de droit public.

Les entités employeuses sont tenues de verser un salaire égal pour un travail égal ou de valeur égale. Une discrimination salariale au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse existe lorsque des hommes et des femmes sont rémunérés de manière inégale pour un travail identique ou de valeur équivalente, sans que des motifs objectifs ne le justifient.

1. Vraisemblance et fardeau de la preuve

Dans le cadre d’une action en égalité salariale, une discrimination est présumée lorsque la partie demanderesse la rend vraisemblable (cf. art. 6 LEg). À cette fin, une comparaison avec le salaire d’une personne de l’autre sexe exerçant une activité identique ou de valeur équivalente est en principe nécessaire.

Comme règle empirique développée par le Tribunal fédéral (ATF 125 III 368 consid. 4 ; ATF 142 II 49 consid. 6.2), un écart salarial de l’ordre de 15 à 25 % entre femmes et hommes est de nature à rendre vraisemblable une discrimination. Ce seuil n’est toutefois pas absolu : des écarts inférieurs peuvent également suffire selon les circonstances.

Dans les rapports de travail de droit privé, la comparaison doit en règle générale être effectuée au sein de la même entreprise.

Dans les rapports de travail de droit public, la comparaison peut également être interne, mais elle peut en outre porter sur des personnes de l’autre sexe employées dans d’autres entités du même canton ou de la Confédération. Lorsqu’une discrimination salariale touchant un groupe professionnel est invoquée, une comparaison des possibilités de gains entre différentes activités doit être effectuée, pour autant que celles-ci puissent être considérées comme de valeur équivalente.

Dans le secteur public, il convient en outre d’examiner si les dispositions légales régissant les salaires sont elles-mêmes conformes au principe constitutionnel de l’égalité salariale.

2. Justification objective

Lorsqu’une discrimination salariale a été rendue vraisemblable (cf. art. 6 LEg), il appartient à la partie employeuse d’apporter la preuve complète que la différence de salaire repose sur des motifs objectifs, dépourvus de tout effet discriminatoire fondé sur le sexe. Cette preuve doit être apportée de manière compréhensible, transparente et vérifiable.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des différences salariales ne sont pas discriminatoires lorsqu’elles reposent sur des motifs objectifs influençant la valeur du travail et formulés de manière neutre quant au sexe (cf. ATF 144 II 65). Font notamment partie de ces critères la formation, l’ancienneté, les qualifications, l’expérience professionnelle, les tâches concrètes, les performances ou le cahier des charges.

En pratique, d’autres arguments sont fréquemment invoqués pour justifier des différences de salaire: il est ainsi soutenu que la personne de comparaison mieux rémunérée a obtenu un salaire plus élevé en raison de négociations salariales fructueuses ou de la situation du marché du travail (argument dit du salaire de marché). Le Tribunal fédéral reconnaît en principe de telles circonstances comme des motifs objectifs possibles, mais uniquement pour une durée limitée dans le temps. La différence de salaire qui en résulte doit être compensée dans un délai approprié. Dans certaines circonstances, il peut être justifié que la compensation n’intervienne pas immédiatement lorsque des motifs liés à l’exploitation ou au marché du travail s’y opposent (cf. TF 4A_261/2011, arrêt du 24 août 2011, consid. 3.2, 3.3.6.).

En revanche, certains arguments ne permettent pas de justifier objectivement une différence salariale. Il en va notamment ainsi de la situation économique de l’entreprise ou du fait que la personne concernée ait accepté un salaire inférieur lors de la conclusion du contrat. Un consentement à une rémunération discriminatoire n’est pas juridiquement valable.

Lorsque la vraisemblance de la discrimination est établie, il appartient à la partie employeuse d’apporter la preuve complète de l’absence de discrimination, notamment en démontrant que la fixation des salaires repose sur des critères objectifs, justifiés et nécessaires, sans alternatives moins discriminatoires.

3. Conséquences juridiques

En présence d’une discrimination salariale, il existe un droit à un salaire égal, indépendamment du fait que le traitement inégal ait été intentionnel ou non. La différence de salaire peut être réclamée pour l’ensemble de la période durant laquelle l’inégalité salariale a existé (en règle générale jusqu’à cinq ans rétroactivement, cf. art. 128 ch. 3 CO), ainsi que sa suppression pour l’avenir.

Les comparaisons d’activités en vue d’identifier une éventuelle discrimination salariale ne se limitent pas à un travail identique. L’art. 8 al. 3 Cst. prévoit expressément que «L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.»

Cette disposition permet également des comparaisons entre des domaines d’activité différents, qui ne présentent pas de similitudes évidentes et apparaissent, de prime abord, difficilement comparables. Lorsque l’égalité salariale entre différentes activités est invoquée, le tribunal procède à une évaluation approfondie du travail. Si une évaluation des fonctions a déjà servi de base à la classification – notamment dans le cadre de révisions structurelles des systèmes de rémunération dans le secteur public –, le tribunal examine également ces procédures d’évaluation ainsi que leur mise en œuvre concrète quant à d’éventuels éléments discriminatoires.

Entre qui la comparaison est-elle effectuée?
Les comparaisons salariales portent en principe sur les différences entre femmes et hommes au sein de la même entreprise ou unité administrative. En revanche, des comparaisons avec d’autres entreprises, ainsi qu’entre cantons ou communes indépendants, ne peuvent être exigées. Dans les rapports de travail de droit public, une comparaison peut toutefois être effectuée entre différentes unités d’une même collectivité publique.

Dans le cadre d’actions individuelles en égalité salariale, une seule personne de comparaison de l’autre sexe suffit en principe, pour autant que celle-ci perçoive, sans motifs objectifs – notamment en termes de formation, de qualifications, d’expérience professionnelle ou de performance – un salaire plus élevé pour un travail identique ou de valeur égale.

La loi sur l’égalité (LEg) interdit les licenciements fondés sur des motifs liés au sexe, notamment en raison de la grossesse, de la situation familiale, de l’état civil ou de l’identité de genre. Cette interdiction s’applique tant aux rapports de travail de droit privé qu’à ceux de droit public.

1. Distinction entre le licenciement nul et le licenciement discriminatoire

Licenciement nul: Un licenciement prononcé pendant une période de protection (notamment pendant la grossesse et durant les 16 semaines suivant l’accouchement selon l’art. 336c al. 1 let. c CO) est nul, c’est-à-dire sans effet juridique dès l’origine. Les rapports de travail se poursuivent.

Licenciement discriminatoire: Un licenciement intervenant en dehors de la période de protection, mais fondé sur des motifs liés au sexe (p. ex. en lien avec la maternité), est valable mais illicite au sens de la LEg et ouvre un droit à indemnité.

Cette distinction est déterminante pour les effets juridiques et la procédure.

Cas particulier : Pendant la période d’essai, les délais de protection prévus par l’art. 336c CO ne s’appliquent pas. De plus, les délais de congé sont en règle générale courts durant cette phase. Des licenciements interviennent ainsi fréquemment après l’annonce d’une grossesse. Un licenciement prononcé pendant la période d’essai n’est pas nul. Il peut toutefois, dans certaines circonstances, être qualifié de licenciement discriminatoire au sens de la loi sur l’égalité et ouvrir droit à une indemnité. Afin de préserver ces droits, la personne concernée doit former une opposition écrite auprès de la partie employeuse dans le délai de congé.

2. Rapports de travail de droit privé (Code des obligations)

En cas de licenciement discriminatoire, celui-ci doit être contesté pendant le délai de congé (art. 9 LEg en relation avec l’art. 336b CO).

La seule conséquence juridique consiste en une indemnité pouvant atteindre six mois de salaire ; aucun droit à la réintégration n’existe.

Procédure en cas de licenciement discriminatoire

• Opposition : L’opposition doit impérativement être formée par écrit et être adressée à la partie employeuse pendant le délai de congé ; il est déterminant que la volonté de contester la résiliation ressorte clairement du courrier. À défaut, le droit à l’indemnité est périmé.

• Action : dans les 180 jours dès la fin des rapports de travail.

• Autorité compétente: autorité de conciliation cantonale.

3. Rapports de travail de droit public (Confédération, cantons, communes)

Dans le secteur public, le licenciement discriminatoire est également illicite (art. 8 al. 3 Cst. en relation avec la LEg). La distinction avec le licenciement nul dépend du droit du personnel applicable.

En particulier :

• Les effets d’un licenciement nul sont régis par le droit public; la décision peut être nulle ou annulable.

• En cas de licenciement discriminatoire, une indemnité peut être accordée, voire la réintégration selon le droit applicable.

• La procédure relève du droit administratif (recours).

Procédure

• Voie de droit : recours administratif.

• Délais : selon le droit applicable.

• Autorité compétente : autorité prévue par le droit public.

La base légale applicable demeure déterminante.

1. Notion et qualification juridique

Il y a licenciement « représailles » lorsqu’une personne salariée est licenciée en raison de la dénonciation d’une discrimination fondée sur le sexe. Un tel licenciement est discriminatoire et prohibé par l’art. 10 LEg. Cette disposition institue une protection spéciale contre le licenciement et constitue une lex specialis par rapport à l’art. 336 al. 1 let. d CO. Cette protection vise exclusivement les congés en lien avec l’exercice de droits découlant de la LEg.

2. Conditions du licenciement « représailles »

Un licenciement à titre de représailles est admis lorsque, cumulativement :

1. la personne concernée a invoqué une discrimination au sens de la LEg (en interne, en conciliation ou devant le tribunal) ;

2. le licenciement intervient durant la période de protection légale (pendant l’examen interne, la procédure de conciliation ou judiciaire, ou dans les six mois suivant leur clôture) ;

3. il n’existe pas de motif justifié de licenciement.

Le bien-fondé matériel de la plainte est en principe sans pertinence pour l’application de la protection. Il est toutefois exigé que la personne agisse de bonne foi ; en cas d’abus manifeste de droit, la protection ne s’applique pas. La bonne foi est présumée (art. 3 al. 1 CC) et il incombe à la partie employeuse d’établir l’abus.

Si le congé intervient pendant la période de protection, le lien de causalité entre la plainte et le licenciement est présumé. Il appartient à la partie employeuse de démontrer l’existence d’un motif justifié excluant un licenciement « représailles ». Un « motif justifié » s’entend de tout motif objectif rendant le licenciement admissible selon une appréciation raisonnable, même s’il ne suffit pas pour un congé immédiat.

3. Rapports de travail de droit privé

Dans les rapports de travail de droit privé, les personnes demanderesses, témoins et personnes de confiance sont protégées contre le licenciement « représailles » pendant la procédure et durant six mois après sa clôture. La protection n’opère pas d’office : le congé doit être contesté en justice avant l’échéance du délai de congé.

En cas d’admission, le licenciement est nul et le rapport de travail se poursuit aux mêmes conditions. S’il existe une probabilité suffisante d’annulation, le tribunal peut ordonner une réintégration provisoire (art. 10 al. 3 LEg). Durant cette période, les conditions ordinaires de travail s’appliquent. Une résiliation ultérieure avec respect du délai de congé demeure possible.

4. Rapports de travail de droit public

Dans les rapports de travail de droit public, la protection contre les licenciements à titre de représailles découle principalement du droit du personnel applicable ainsi que des garanties constitutionnelles et d’égalité. L’art. 10 LEg est pris en compte par analogie. Les voies de droit et procédures d’attaque sont régies par le droit public du personnel, qui prévoit en général des instruments de protection plus étendus (notamment la réintégration).

5. Conséquences juridiques

La personne concernée peut réclamer une indemnité ainsi que, en cas de contestation admise, la poursuite du rapport de travail. En cas de réintégration provisoire, les droits et obligations contractuels subsistent comme si aucun licenciement n’était intervenu.

1. Notion, champ d’application et formes de manifestation

Le harcèlement sexuel et sexiste sur le lieu de travail comprend tout comportement à connotation sexuelle ou fondé sur le sexe qui est perçu comme non désiré par la personne concernée et qui porte atteinte à sa dignité (art. 4 LEg). L’élément déterminant n’est pas l’intention de la personne auteure, mais l’effet produit sur la personne concernée.

Le harcèlement peut survenir pendant le travail ou en lien avec les rapports de travail, notamment lors d’événements professionnels, de voyages d’affaires ou dans les échanges numériques. Il peut émaner de collègues, de personnes hiérarchiquement supérieures, de tiers ou de la clientèle.

Le harcèlement sexuel et sexiste peut se manifester par des paroles, des gestes ou des actes. Sont notamment visés :
– remarques, plaisanteries ou insinuations à caractère sexuel ou dégradant ;
– commentaires sur l’apparence, le comportement ou l’identité sexuelle ;
– regards insistants, gestes ou rapprochements non désirés ;
– messages, courriels ou communications via les réseaux sociaux non sollicités ;
– exposition ou diffusion de matériel pornographique ou sexiste ;
– contacts physiques non désirés ;
– avances accompagnées de promesses d’avantages ou de menaces ;
– harcèlement obsessionnel (stalking) ainsi que les agressions sexuelles, y compris la contrainte ou le viol.

Le harcèlement sexiste comprend en outre toute forme de dénigrement ou de discrimination fondée sur le sexe, même sans connotation sexuelle directe.

Le harcèlement sexuel constitue une discrimination au sens de la loi sur l’égalité.

2. Procédure selon la loi sur l’égalité et charge de la preuve

La loi sur l’égalité impose aux parties employeuses de prévenir le harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Elles doivent prendre les mesures préventives nécessaires et appropriées, notamment informer le personnel, affirmer une position claire de refus du harcèlement et désigner une instance de contact pour les personnes concernées.

La procédure est conçue de manière accessible et débute en principe par une conciliation. Elle est dirigée contre la partie employeuse et non contre la personne auteure du harcèlement. La partie employeuse est tenue à indemnisation si elle ne peut prouver qu’elle a pris les mesures nécessaires et appropriées.

La personne concernée supporte la charge de la preuve du harcèlement sexuel. Contrairement à la procédure pénale, une vraisemblance prépondérante suffit. La preuve par un faisceau indices convergents est admise et joue un rôle central (par exemple documents médicaux, témoignages indirects, éléments de documentation). L’appréciation de la crédibilité des parties est déterminante.

3. Rapport entre procédure pénale et procédure selon la LEg

Le harcèlement sexuel peut relever à la fois du droit pénal et du droit du travail et de l’égalité. Les procédures poursuivent des objectifs distincts :

– la procédure pénale vise la personne auteure et tend à sa sanction ;
– la procédure fondée sur la LEg vise la partie employeuse et tend à la protection de la personnalité ainsi qu’au respect des obligations de prévention et de diligence.

Ces procédures peuvent être menées parallèlement. L’ouverture ou l’issue d’une procédure pénale n’est pas déterminante pour les mesures relevant du droit du travail.

Lorsque la partie employeuse a connaissance d’indices de harcèlement sexuel ou sexiste, elle est tenue d’intervenir sans délai, d’établir les faits et de prendre les mesures appropriées. L’enquête interne relève du devoir de protection et vise à rétablir une situation conforme au droit. L’enquête interne n’est pas soumise aux règles de la procédure pénale, comme l’a confirmé le Tribunal fédéral (arrêt 4A_368/2023 du 19 janvier 2024). En particulier :

– la partie employeuse n’est pas liée par les règles de procédure pénale ;
– la personne mise en cause ne doit pas nécessairement être informée de manière exhaustive au préalable ;
– il n’existe pas de droit absolu à l’assistance par une personne de confiance ;
– l’identité de la personne qui dénonce doit être protégée ;
– les reproches peuvent être communiqués de manière anonymisée et abstraite ; le principe de l’accusation ne s’applique pas ;
– la partie employeuse n’est pas tenue d’examiner de manière approfondie toutes les hypothèses alternatives ;
– des mesures de droit du travail, y compris le licenciement, sont admissibles pour autant qu’elles ne soient pas prises à la légère ou sans motif raisonnable.

L’essentiel réside dans une instruction diligente, objective et rapide permettant une décision appropriée.

Le mobbing ainsi que le harcèlement sexuel et sexiste peuvent se recouper dans la pratique, mais doivent être distingués juridiquement.

Le mobbing se caractérise par un comportement hostile, systématique et prolongé, visant ou ayant pour effet d’exclure une personne du rapport de travail. L’élément déterminant réside dans la répétition et l’ensemble des actes. Un lien avec le sexe n’est pas nécessaire.

Le harcèlement sexuel et sexiste repose en revanche sur un comportement à connotation sexuelle ou fondé sur le sexe. Il ne nécessite ni répétition ni durée ; un seul acte peut suffire s’il porte atteinte à la dignité de la personne concernée. L’élément déterminant est le lien avec le sexe.

La distinction est particulièrement importante au regard de la loi sur l’égalité :
– le mobbing ne relève de l’art. 4 LEg que s’il présente une dimension sexuelle ou liée au sexe ;
– le harcèlement sexuel et sexiste constitue en principe directement une discrimination au sens de la LEg.

Dans la pratique, les deux phénomènes peuvent se cumuler, notamment lorsque des comportements systématiques comportent également des éléments sexistes ou sexuels. Une appréciation cumulative s’impose alors.

1. Vraisemblance et preuve contraire

En matière de discrimination au sens de la loi sur l’égalité, un allègement du fardeau de la preuve s’applique. Selon l’art. 6 LEg, la discrimination est présumée lorsque la personne concernée en rend la vraisemblable. Sont exclues les discriminations à l’embauche ainsi que les cas de harcèlement sexuel.

Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la vraisemblance est admise lorsqu’il est possible, sur la base d’indices objectifs, de retenir une certaine probabilité de la réalité des faits allégués, sans qu’une preuve stricte soit exigée. Il suffit que des éléments concrets plaident en faveur d’une discrimination, même si d’autres explications demeurent possibles.

Cet allègement tient compte du fait que les informations pertinentes se trouvent souvent dans la sphère de la partie employeuse. De simples allégations ne suffisent toutefois pas; des faits concrets doivent rendre la discrimination vraisemblable.

La procédure suit un examen en deux étapes :

Vraisemblance de la discrimination :
Le tribunal examine d’abord si la personne concernée a rendu vraisemblable l’existence d’une discrimination.

Preuve contraire ou justification objective :
Si la vraisemblance est admise, il incombe à la partie défenderesse de démontrer que la différence de traitement repose sur des motifs objectifs, non liés au sexe.

2. Vraisemblance fondée sur des indices typiques

La jurisprudence a identifié des situations typiques dans lesquelles une discrimination peut être tenue pour vraisemblable :

Lien temporel :
Un licenciement intervenant dans un laps de temps proche du retour de congé maternité constitue un indice important de discrimination fondée sur le sexe. Lorsqu’il intervient immédiatement après la reprise du travail, il y a en principe lieu d’admettre la vraisemblance d’un licenciement discriminatoire. Dans de tels cas, il est présumé que le licenciement est lié à la maternité. Il appartient à la partie qui résilie de démontrer que le licenciement repose sur des motifs objectifs, non liés au sexe (TF 4A_59/2019 ; TF 4A_208/2021).

Différences salariales :
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un écart salarial d’environ 15 à 25 % entre femmes et hommes peut suffire à rendre vraisemblable une discrimination. Ce seuil n’est pas absolu; des écarts inférieurs peuvent également suffire, pour autant que d’autres circonstances plaident en faveur d’une discrimination (ATF 125 III 368 ; ATF 142 II 49).

Les associations, organisations professionnelles, syndicats ainsi que les organisations œuvrant pour l’égalité entre femmes et hommes, qui existent depuis au moins deux ans et poursuivent ces objectifs selon leurs statuts, ont qualité pour agir (art. 7 LEg). Cette faculté existe même sans le consentement des personnes concernées, pour autant que l’issue de la procédure soit susceptible d’avoir des effets sur un nombre important de rapports de travail.

L’action des organisations permet toutefois uniquement de faire constater judiciairement l’existence d’une discrimination. Elle ne permet pas d’obtenir des prestations individuelles, notamment une indemnité, des dommages-intérêts ou une réparation morale. Pour faire valoir de telles prétentions, les personnes concernées doivent agir elles-mêmes, en saisissant au minimum l’autorité de conciliation.