Approfondimento dei principali aspetti della legge federale sulla parità dei sessi (LPar)

La legge federale sulla parità dei sessi (LPar) costituisce una base giuridica volta a combattere le discriminazioni fondate sul sesso nella vita professionale e mira alla realizzazione dell’uguaglianza effettiva (art. 1 LPar).

Si applica a tutti i rapporti di lavoro di diritto privato e pubblico in Svizzera (art. 2 LPar) e protegge contro le discriminazioni fondate sul genere nella vita professionale. Le molestie sessuali e sessiste sul luogo di lavoro costituiscono una discriminazione ai sensi della legge. Essa si applica a tutte le fasi del rapporto di lavoro, segnatamente all’assunzione, alla ripartizione dei compiti, alle condizioni di lavoro, alla retribuzione, alla formazione e al perfezionamento, alla promozione nonché alla cessazione del rapporto di lavoro (art. 3 cpv. 2 LPar).

Le persone interessate possono far valere i propri diritti in giudizio. La legge prevede un alleggerimento dell’onere della prova, ossia la persona interessata è tenuta a rendere verosimile l’esistenza della discriminazione. Fanno eccezione i casi di assunzione e di molestie sessuali (art. 6 LPar; cfr. le considerazioni relative all’alleggerimento dell’onere della prova).

A determinate condizioni, per accertare in giudizio una discriminazione sono ammesse anche azioni promosse da enti e organizzazioni che si occupano di parità (art. 7 LPar).

Dalla sua entrata in vigore, la legge è stata oggetto di diverse revisioni. In particolare, la revisione del 2020 ha introdotto nuovi obblighi per le imprese di maggiori dimensioni (con ≥ 100 membri del personale) in materia di analisi della parità salariale.

La legge rappresenta uno strumento centrale a sostegno delle politiche di parità e costituisce la base per misure volte a garantire la parità salariale e condizioni di lavoro prive di discriminazioni.

L’art. 3 cpv. 1 LPar disciplina il divieto di discriminazione nella vita professionale. La disposizione costituisce lo strumento centrale di tutela contro le discriminazioni fondate sul genere nei rapporti di lavoro in Svizzera, sia nel settore pubblico sia in quello privato.

La disposizione vieta qualsiasi discriminazione diretta o indiretta dei lavoratori e delle lavoratrici fondata sul genere. Tale divieto comprende segnatamente le discriminazioni legate allo stato civile, alla situazione familiare o alla gravidanza. La protezione si estende anche ad altre discriminazioni fondate sul genere, in particolare quelle legate all’identità di genere.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, si ha discriminazione diretta quando una persona è trattata in modo sfavorevole esplicitamente a causa del sesso o di un criterio ad esso connesso, senza una giustificazione oggettiva. La disparità di trattamento si fonda direttamente sul sesso.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, si ha discriminazione indiretta quando una disposizione o prassi apparentemente neutra svantaggia di fatto in modo particolare persone di un determinato sesso, senza giustificazione oggettiva. Determinante è l’effetto concreto della misura.

La legge federale sulla parità dei sessi vieta le discriminazioni fondate sul sesso (art. 3 cpv. 1 LPar). Essa menziona espressamente alcuni casi, quali lo stato civile, la situazione familiare o la gravidanza, senza che tale elenco sia esaustivo.

1. Identità di genere

Giurisprudenza e dottrina riconoscono che le discriminazioni fondate sull’identità di genere – in particolare nei casi di transidentità o intersessualità – rientrano nell’ambito di applicazione della LPar. Tali situazioni presentano infatti un nesso stretto con il criterio del sesso. Diverse autorità cantonali di conciliazione hanno pertanto ammesso l’applicazione della LPar in caso di discriminazioni legate all’identità di genere, ad esempio in caso di licenziamenti successivi a un coming-out o durante un processo di transizione.

2. Orientamento sessuale

Per contro, il Tribunale federale ha stabilito che le discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale non rientrano, in linea di principio, nell’ambito di applicazione della LPar, in quanto quest’ultima si riferisce al criterio del sesso e non all’orientamento sessuale (sentenza 8C_594/2018 del 5 aprile 2019, DTF 145 II 153 ). L’orientamento sessuale riguarda persone indipendentemente dal loro sesso e manca pertanto un nesso diretto con esso.

Tale interpretazione restrittiva è oggetto di critiche in dottrina. Si osserva in particolare che le discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale sono spesso collegate a stereotipi di genere e possono quindi presentare un nesso indiretto con il sesso. In questa prospettiva, parte della dottrina ritiene che tali discriminazioni possano rientrare nella LPar, anche alla luce del carattere non esaustivo dell’elenco legale.

Una simile qualificazione può essere presa in considerazione segnatamente nei casi di discriminazione indiretta, quando la misura colpisce prevalentemente persone di un determinato sesso.

La prassi delle autorità cantonali di conciliazione non è finora uniforme. Alcune hanno ammesso l’applicazione della LPar anche in caso di discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale. Resta tuttavia incerto se tale prassi si consoliderà alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale.

L’art. 3 cpv. 1 e 2 della legge federale sulla parità dei sessi (LPar) vieta qualsiasi discriminazione fondata sul genere, segnatamente nell’accesso al lavoro. Sono vietati svantaggi o esclusioni di candidate o candidati basati sul sesso. Né le condizioni d’impiego né i criteri di selezione possono essere discriminatori.

1. Annunci di lavoro
Gli annunci di lavoro non costituiscono di per sé un atto autonomamente impugnabile ai sensi della LPar. Tuttavia, la legge si applica all’intero processo di assunzione, comprese le fasi preliminari. Formulazioni discriminatorie negli annunci possono quindi costituire un indizio di mancata assunzione discriminatoria ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 e 2 LPar. Un annuncio di lavoro non costituisce pertanto un oggetto autonomo di lite ai sensi della LPar, ma è giuridicamente rilevante quale elemento della procedura di assunzione. Esso può essere preso in considerazione, in particolare, nell’ambito di una pretesa d’indennità per mancata assunzione.

2. Conseguenze giuridiche
In caso di mancata assunzione discriminatoria, la persona interessata ha diritto a un’indennità ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LPar; non sussiste invece alcun diritto alla conclusione del rapporto di lavoro. Ai sensi dell’art. 5 cpv. 4 LPar, l’indennità è determinata tenendo conto di tutte le circostanze ed è limitata a un massimo di tre salari mensili. Qualora più persone facciano valere una mancata assunzione discriminatoria, tale limite massimo si applica complessivamente e non per ciascuna persona interessata.

La persona interessata può inoltre richiedere il risarcimento del danno patrimoniale effettivamente subito, se provato, nonché una riparazione morale in caso di lesione della personalità.

3. Assenza di alleggerimento dell’onere della prova
L’alleggerimento dell’onere della prova ai sensi dell’art. 6 LPar non si applica in caso di mancata assunzione discriminatoria. La persona interessata deve pertanto fornire la prova completa della discriminazione, il che va oltre la semplice verosimiglianza e richiede una prova piena; ciò rende notevolmente più difficile l’esercizio dei diritti, poiché i processi decisionali rilevanti si svolgono generalmente nella struttura interna del datore di lavoro e sono poco accessibili, cosicché anche indizi esistenti spesso non sono sufficienti per soddisfare l’onere probatorio richiesto.

La giurisprudenza del Tribunale federale tiene conto delle notevoli difficoltà probatorie nei casi di mancata assunzione discriminatoria ammettendo una prova mediante indizi e una valutazione complessiva delle circostanze. Sebbene l’art. 6 LPar non sia applicabile, l’esigenza della prova piena risulta così attenuata nella prassi.

Sussiste una discriminazione nell’assegnazione del lavoro e dei compiti quando questi non sono ripartiti secondo criteri oggettivi, bensì in funzione del sesso (discriminazione diretta), oppure quando una prassi apparentemente neutra comporta in realtà svantaggi specifici legati al sesso (discriminazione indiretta).

Tali svantaggi rientrano anch’essi nel divieto di discriminazione. In questi casi sussiste il diritto al ristabilimento di una situazione conforme al diritto, in particolare a un’assegnazione dei compiti equa e adeguata alle qualifiche. Eventuali conseguenze sulla retribuzione devono essere corrette, fatti salvi ulteriori diritti previsti dalla legge.

Esempio:

Una lavoratrice viene sistematicamente esclusa, all’interno di un’impresa, da progetti tecnicamente complessi, mentre i suoi colleghi uomini con qualifiche comparabili ricevono tali incarichi. L’assegnazione è giustificata con il fatto che le donne sarebbero meno adatte a svolgere tali attività. In tal modo le vengono negate opportunità di sviluppo ed esperienze rilevanti sotto il profilo salariale. Ciò costituisce una discriminazione diretta fondata sul genere.

La situazione conforme al diritto deve essere ristabilita assegnando alla lavoratrice, in futuro, compiti corrispondenti alle sue qualifiche senza discriminazione. Nella misura in cui ciò comporti effetti sulla retribuzione, quest’ultima deve essere adeguata. Restano riservati i diritti al pagamento retroattivo del salario, al risarcimento del danno e alla riparazione morale.

Datrici e datori di lavoro sono tenuti a garantire alle lavoratrici e ai lavoratori un ambiente di lavoro esente da discriminazioni dirette o indirette fondate sul sesso. La nozione di condizioni di lavoro deve essere interpretata in senso ampio e comprende l’insieme degli elementi giuridici e fattuali del rapporto di lavoro. Essa include in particolare tutte le regole, misure e pratiche che determinano quando, dove, a quali condizioni e in quale modo la prestazione lavorativa deve essere eseguita, quali restrizioni sono imposte a lavoratrici e lavoratori o quali libertà sono loro riconosciute, a quali istruzioni sono soggetti nonché quali vantaggi sono loro accordati.

In presenza di condizioni di lavoro discriminatorie, sussiste il diritto al ristabilimento di una situazione conforme al diritto. A seconda delle circostanze, possono inoltre essere fatti valere diritti a un’indennità nonché a una riparazione morale.

Esempio:

In un’azienda è previsto che solo chi lavora a tempo pieno può partecipare ai programmi interni di formazione continua. Chi lavora a tempo parziale è generalmente escluso da tali offerte. Poiché, in questa azienda, il lavoro a tempo parziale è svolto prevalentemente da donne, questa regola comporta di fatto uno svantaggio specifico legato al sesso. Si tratta di una discriminazione indiretta, in quanto una disposizione apparentemente neutra svantaggia in misura particolare le donne e limita il loro accesso allo sviluppo professionale nonché a qualifiche rilevanti sotto il profilo salariale.

La situazione conforme al diritto deve essere ristabilita garantendo l’accesso alla formazione continua secondo criteri oggettivi e indipendentemente dal grado di occupazione. Le persone interessate hanno diritto a un accesso non discriminatorio a tali misure. Nella misura in cui ciò comporti effetti sulla retribuzione, questi devono essere corretti. Restano riservati ulteriori diritti previsti dalla legge.

Le promozioni devono essere accordate senza discriminazioni. Lavoratrici e lavoratori non devono essere né svantaggiati né favoriti in ragione del loro sesso nelle decisioni di promozione. Sono determinanti esclusivamente criteri oggettivi, in particolare le qualifiche, le prestazioni e l’idoneità.

1. Discriminazione diretta

Si ha discriminazione diretta quando una persona, nell’ambito delle promozioni, è esplicitamente svantaggiata o favorita a causa del suo sesso. Ciò si verifica in particolare quando le donne vengono escluse nonostante migliori qualifiche rispetto ai colleghi uomini, quando sono in linea di principio escluse da determinate funzioni o quando la gravidanza, la maternità o gli obblighi familiari sono considerati quale elemento a loro sfavore. Lo stesso vale quando determinate categorie di donne – in particolare le donne «in età fertile» –sono sistematicamente escluse, oppure quando gli uomini sposati sono favoriti rispetto alle donne sposate.

2. Discriminazione indiretta

Si ha discriminazione indiretta quando criteri o prassi apparentemente neutri in materia di promozione comportano in realtà uno svantaggio specifico legato al sesso. Ciò può verificarsi quando chi lavora a tempo parziale è svantaggiato nelle promozioni e tale situazione riguarda prevalentemente le donne. Lo stesso vale per requisiti che, pur essendo formalmente neutri, sono soddisfatti principalmente da uomini senza essere oggettivamente necessari per l’attività concreta.

3. Conseguenze giuridiche

Se una mancata promozione discriminatoria è imminente, la persona interessata può chiederne l’omissione. Se la mancata promozione discriminatoria si è già verificata, essa può esigere che la promozione le sia concessa successivamente, appena possibile. Ha inoltre diritto al salario che le sarebbe spettato in caso di promozione, con effetto retroattivo a partire dal momento in cui la promozione avrebbe dovuto essere accordata. Restano riservati ulteriori diritti previsti dalla legge

Datrici e datori di lavoro devono garantire un accesso non discriminatorio alla formazione e al perfezionamento. Lavoratrici e lavoratori non devono essere né svantaggiati né favoriti, direttamente o indirettamente, in ragione del loro sesso. Sono determinanti esclusivamente criteri oggettivi, quali le qualifiche, le esigenze aziendali e l’idoneità.

1. Discriminazione diretta

Si ha discriminazione diretta quando l’accesso alla formazione o al perfezionamento è esplicitamente collegato al sesso oppure quando una persona è svantaggiata o favorita per tale motivo. Ciò si verifica in particolare quando determinate formazioni sono riservate o finanziate unicamente a favore di uomini o donne, oppure quando le decisioni si fondano su stereotipi o pregiudizi legati al sesso.

2. Discriminazione indiretta

Si ha discriminazione indiretta quando regole o prassi apparentemente neutre comportano in realtà uno svantaggio specifico legato al sesso. Ciò può verificarsi quando chi lavora a tempo parziale è escluso o svantaggiato nell’accesso al perfezionamento e tale situazione riguarda prevalentemente le donne. Lo stesso vale quando determinate unità organizzative o funzioni, occupate in prevalenza da uomini, sono favorite, mentre settori a prevalenza femminile sono svantaggiati senza giustificazione oggettiva.

3. Conseguenze giuridiche

Qualora sia accertata una discriminazione, sussiste il diritto di accedere alla formazione o al perfezionamento negato o reso più difficile. Se il recupero non è possibile entro un termine ragionevole o non può essere preteso, deve essere offerta una formazione equivalente, indipendentemente dalle sue modalità concrete. In mancanza di un’offerta alternativa, possono essere fatti valere diritti al risarcimento del danno.

Se la formazione negata avesse verosimilmente comportato un aumento salariale, sussisterebbe il diritto a un adeguamento retroattivo del salario a partire dal momento in cui tale aumento avrebbe dovuto essere concesso. Se la formazione costituisce un presupposto per una promozione, la persona interessata ha diritto, dopo averla completata, a essere presa in considerazione in occasione della prima promozione utile. Sono fatti salvi ulteriori diritti, in particolare al risarcimento del danno e alla riparazione morale.

Il principio della parità salariale deriva dall’art. 8 cpv. 3 Cost. («Uomo e donna hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore.») nonché dall’art. 3 LPar. Esso si applica a tutti i rapporti di lavoro subordinato, sia di diritto privato sia di diritto pubblico.

Datrici e datori di lavoro sono tenuti a corrispondere un salario uguale per un lavoro uguale o di pari valore. Sussiste una discriminazione salariale ai sensi della giurisprudenza del Tribunale federale svizzero quando uomini e donne sono retribuiti in modo diseguale per un lavoro uguale o di pari valore, senza che ciò sia giustificato da motivi oggettivi.

1. Verosimiglianza e onere della prova

Nell’ambito di un’azione riguardante la parità salariale, la discriminazione è presunta qualora la parte attrice la renda verosimile (cfr. art. 6 LPar). A tal fine è di regola necessario un confronto con il salario di una persona dell’altro sesso che svolge un’attività uguale o di pari valore.

Come regola empirica sviluppata dal Tribunale federale (DTF 125 III 368 consid. 4; DTF 142 II 49 consid. 6.2), una differenza salariale tra donne e uomini compresa tra il 15 e il 25 % è idonea a rendere verosimile una discriminazione. Tale soglia non è tuttavia assoluta: anche differenze inferiori possono essere sufficienti, a seconda delle circostanze.

Nel rapporto di lavoro di diritto privato, il confronto deve in linea di principio avvenire all’interno della stessa azienda.

Nel rapporto di lavoro di diritto pubblico, il confronto può essere effettuato anche con persone dell’altro sesso impiegate in altre unità dello stesso Cantone o della Confederazione. Qualora si faccia valere una discriminazione salariale relativa a un’intera categoria professionale, è necessario un confronto tra le possibilità di guadagno di diverse attività comparabili.

Nel settore pubblico occorre inoltre verificare se le disposizioni legali che disciplinano i salari siano conformi al principio costituzionale della parità salariale.

2. Giustificazione oggettiva

Qualora una discriminazione salariale sia resa verosimile (cfr. art. 6 LPar), spetta alla datrice o al datore di lavoro fornire la prova completa che la differenza salariale si fonda su motivi oggettivi privi di effetti discriminatori legati al sesso. Tale prova deve essere fornita in modo comprensibile, trasparente e verificabile.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, differenze salariali non sono discriminatorie se si basano su motivi oggettivi che incidono sul valore del lavoro e che sono formulati in modo neutrale rispetto al sesso (cfr. DTF 144 II 65). Tra questi rientrano in particolare la formazione, l’anzianità di servizio, le qualifiche, l’esperienza professionale, le mansioni concrete, le prestazioni o il mansionario.

Nella prassi, per giustificare differenze salariali vengono frequentemente addotti ulteriori argomenti: si sostiene, ad esempio, che la persona con la quale avviene il confronto e risulta meglio retribuita abbia ottenuto un salario più elevato in ragione di negoziazioni salariali riuscite oppure della situazione del mercato del lavoro (cosiddetto argomento del salario di mercato). Il Tribunale federale riconosce in linea di principio tali circostanze quali possibili motivi oggettivi, ma soltanto entro limiti temporali circoscritti. La differenza salariale che ne deriva deve essere compensata entro un termine adeguato. In determinate circostanze può essere giustificato che la compensazione non avvenga immediatamente qualora sussistano motivi aziendali o legati al mercato del lavoro che vi si oppongono (cfr. DTF 4A_261/2011, consid. 3.2, 3.3.6 ).

Per contro, alcuni argomenti non sono idonei a giustificare oggettivamente una differenza salariale. Ciò vale in particolare nel caso della situazione economica dell’impresa o nel fatto che la persona interessata abbia accettato un salario inferiore al momento della conclusione del contratto. Non è giuridicamente possibile prestare un valido consenso a una retribuzione discriminatoria.

3. Conseguenze giuridiche

In presenza di una discriminazione salariale, sussiste un diritto a un salario uguale, indipendentemente dal fatto che il trattamento diseguale sia stato intenzionale o meno. La differenza salariale può essere fatta valere per l’intero periodo durante il quale è sussistita la disparità retributiva (di regola fino a cinque anni a ritroso, cfr. art. 128 n. 3 CO), nonché la sua eliminazione per il futuro.

Il confronto tra attività ai fini dell’accertamento di un’eventuale discriminazione salariale non si limitano al lavoro identico. L’art. 8 cpv. 3 Cost. stabilisce espressamente che «Uomo e donna hanno diritto a un salario uguale per un lavoro di uguale valore».

Ciò consente anche confronti tra ambiti di attività differenti, che non presentano analogie evidenti e risultano, a prima vista, difficilmente comparabili. Qualora venga fatta valere la parità salariale tra attività diverse, la o il giudice procede a una valutazione approfondita del lavoro. Se alla diversa classificazione è già sottesa una valutazione delle funzioni – ad esempio nell’ambito di revisioni strutturali dei sistemi retributivi nel settore pubblico – la o il giudice esamina altresì tali procedure di valutazione e la loro concreta applicazione sotto il profilo di eventuali elementi discriminatori.

Tra chi viene effettuato il confronto?
I confronti salariali riguardano, in linea di principio, le differenze tra donne e uomini all’interno della stessa impresa o unità amministrativa. Non possono invece essere pretesi confronti con altre imprese né tra cantoni o comuni tra loro indipendenti. Nei rapporti di lavoro di diritto pubblico, tuttavia, il confronto può avvenire anche tra diverse unità del medesimo ente pubblico.

Nelle azioni individuali in materia di parità salariale è di regola sufficiente una sola persona di confronto dell’altro sesso, a condizione che essa percepisca, in assenza di motivi oggettivi – segnatamente formazione, qualifiche, esperienza professionale o rendimento – una retribuzione più elevata per un lavoro identico o di uguale valore.

La legge federale sulla parità dei sessi (LPar) vieta i licenziamenti fondati su motivi legati al sesso, segnatamente per gravidanza, situazione familiare, stato civile o identità di genere. Tale divieto si applica sia ai rapporti di lavoro di diritto privato sia a quelli di diritto pubblico.

1. Distinzione tra licenziamento nullo e licenziamento discriminatorio

Licenziamento nullo: Il licenziamento intimato durante un periodo di protezione (in particolare durante la gravidanza e nelle 16 settimane successive al parto ai sensi dell’art. 336c cpv. 1 lett. c CO) è nullo, ossia privo di effetti giuridici sin dall’origine. Il rapporto di lavoro continua.

Licenziamento discriminatorio: Un licenziamento disposto al di fuori del periodo di protezione ma fondato su motivi legati al sesso (ad es. connessi alla maternità) è valido, ma illecito ai sensi della LPar e dà diritto a un’indennità.

La distinzione è determinante per le conseguenze giuridiche e la procedura.

Caso particolare: Durante il periodo di prova non si applicano i termini di protezione previsti dall’art. 336c CO. Inoltre, in questa fase si applicano generalmente termini di disdetta brevi. Non è quindi raro che il licenziamento intervenga dopo l’annuncio di una gravidanza. Un licenziamento pronunciato durante il periodo di prova non è nullo. Tuttavia, in determinate circostanze, può essere qualificato come licenziamento discriminatorio ai sensi della legge sulla parità e dar luogo a un diritto a un’indennità. Per salvaguardare tali diritti, la persona interessata deve presentare opposizione scritta alla datrice o al datore di lavoro entro il termine di disdetta.

2. Rapporti di lavoro di diritto privato (Codice delle obbligazioni)

In caso di licenziamento discriminatorio, questo deve essere impugnato durante il periodo di preavviso (art. 9 LPar in combinato disposto con l’art. 336b CO).

La conseguenza giuridica consiste unicamente in un’indennità fino a sei mensilità; non sussiste un diritto alla riassunzione.

Procedura in caso di licenziamento discriminatorio

• Opposizione: L’opposizione deve essere presentata obbligatoriamente per iscritto entro il periodo di preavviso alla datrice o al datore di lavoro; è determinante che dalla comunicazione risulti chiaramente la volontà di contestare la disdetta. In caso contrario, il diritto all’indennità è perento.

• Azione: entro 180 giorni dalla cessazione del rapporto.

• Autorità competente: autorità di conciliazione cantonale.

3. Rapporti di lavoro di diritto pubblico (Confederazione, Cantoni, Comuni)

Nel settore pubblico, il licenziamento discriminatorio è parimenti illecito (art. 8 cpv. 3 Cost. in combinato disposto con la LPar). La distinzione rispetto al licenziamento nullo dipende dal diritto del personale applicabile.

In particolare:

• Gli effetti del licenziamento nullo sono disciplinati dal diritto pubblico; l’atto può essere nullo o annullabile.

• In caso di licenziamento discriminatorio, può essere riconosciuta un’indennità e, a seconda del diritto applicabile, anche la reintegrazione.

• La procedura è retta dal diritto amministrativo (ricorso).

Procedura

• Rimedio giuridico: ricorso amministrativo.

• Termini: secondo il diritto applicabile.

• Autorità competente: prevista dal diritto pubblico.

È determinante, in ogni caso, la base legale applicabile al singolo rapporto di lavoro.

1. Nozione e qualificazione giuridica

Sussiste un licenziamento ritorsivo quando una persona che lavora viene licenziata a causa della denuncia di una discriminazione fondata sul sesso. Tale licenziamento è discriminatorio ed è vietato dall’art. 10 della legge federale sulla parità dei sessi (LPar). L’art. 10 LPar introduce una protezione speciale contro il licenziamento quale lex specialis rispetto all’art. 336 cpv. 1 lett. d CO. La protezione concerne esclusivamente i licenziamenti connessi all’esercizio dei diritti derivanti dalla LPar.

2. Presupposti del licenziamento ritorsivo

Un licenziamento ritorsivo è dato quando, cumulativamente:

1. la persona interessata ha fatto valere una discriminazione ai sensi della LPar (internamente, in sede di conciliazione o giudiziale);

2. il licenziamento interviene durante il periodo di protezione legale (durante l’esame interno, la procedura di conciliazione o giudiziaria, o entro sei mesi dalla loro conclusione);

3. non sussiste un motivo giustificato di licenziamento.

La fondatezza materiale della denuncia è, di regola, irrilevante ai fini della protezione. È tuttavia richiesto l’agire secondo buona fede; in caso di abuso manifesto del diritto, la protezione non si applica. La buona fede è presunta (art. 3 cpv. 1 CC) e spetta alla datrice o al datore di lavoro provare l’abuso.

Se il licenziamento avviene durante il periodo di protezione, il nesso causale tra denuncia e licenziamento è presunto. Spetta alla datrice o al datore di lavoro dimostrare l’esistenza di un motivo giustificato che escluda il carattere ritorsivo. Per «motivo giustificato» si intende qualsiasi motivo oggettivo che, secondo una valutazione oggettiva, giustifichi il licenziamento, anche se non tale da fondare un licenziamento immediato.

3. Rapporti di lavoro di diritto privato

Nei rapporti di lavoro di diritto privato, chi agisce, i testimoni e le persone di fiducia sono protetti contro il licenziamento ritorsivo durante la procedura e per i sei mesi successivi. La protezione non opera d’ufficio: il licenziamento deve essere impugnato giudizialmente prima della scadenza del termine di disdetta.

In caso di accoglimento, il licenziamento è nullo e il rapporto di lavoro prosegue alle medesime condizioni. Se vi è una sufficiente probabilità di annullamento, la o il giudice può ordinare una reintegrazione provvisoria (art. 10 cpv. 3 LPar). Durante tale periodo si applicano le condizioni ordinarie di lavoro. Resta possibile una successiva disdetta nel rispetto del termine.

4. Rapporti di lavoro di diritto pubblico

Nei rapporti di lavoro di diritto pubblico, la protezione contro i licenziamenti ritorsivi deriva principalmente dal diritto del personale applicabile e dalle garanzie costituzionali e di parità. L’art. 10 LPar è applicato per analogia. I rimedi e le procedure d’impugnazione sono disciplinati dal diritto pubblico del personale, che di regola prevede strumenti di tutela più estesi (in particolare la reintegrazione).

5. Conseguenze giuridiche

La persona interessata può richiedere un’indennità e, in caso di impugnazione accolta, la prosecuzione del rapporto di lavoro. In caso di reintegrazione provvisoria, diritti e obblighi contrattuali continuano come se il licenziamento non fosse avvenuto.

1. Nozione, ambito di applicazione e forme di manifestazione

Le molestie sessuali e sessiste sul posto di lavoro comprendono qualsiasi comportamento a connotazione sessuale o fondato sul sesso che sia percepito come indesiderato dalla persona interessata e che ne leda la dignità (art. 4 LPar). Determinante non è l’intenzione di chi agisce, bensì l’effetto prodotto sulla persona interessata.

Le molestie possono verificarsi durante il lavoro o in relazione al rapporto di lavoro, segnatamente in occasione di eventi professionali, viaggi di lavoro o negli scambi digitali. Possono provenire da colleghe o colleghi, superiori, terze persone o dalla clientela.

Le molestie sessuali e sessiste possono manifestarsi mediante parole, gesti o atti. Rientrano in particolare:
– osservazioni, battute o allusioni a contenuto sessuale o denigratorio;
– commenti sull’aspetto, sul comportamento o sull’identità sessuale;
– sguardi insistenti, gesti o avvicinamenti indesiderati;
– messaggi, e-mail o comunicazioni tramite social media non richieste;
– esposizione o diffusione di materiale pornografico o sessista;
– contatti fisici indesiderati;
– avances accompagnate da promesse di vantaggi o minacce;
– atti di stalking nonché aggressioni sessuali, comprese la coercizione o lo stupro.

Le molestie sessiste comprendono inoltre qualsiasi forma di denigrazione o discriminazione fondata sul sesso, anche senza riferimento sessuale diretto.

Le molestie sessuali costituiscono una discriminazione ai sensi della legge sulla parità.

2. Procedura secondo la legge sulla parità e onere della prova

La legge sulla parità obbliga datrici e datori di lavoro a prevenire le molestie sessuali sul posto di lavoro. Devono adottare le misure preventive necessarie e adeguate, in particolare informare il personale, affermare una chiara posizione di condanna verso le molestie e designare un punto di contatto per le persone interessate.

La procedura è concepita in modo accessibile e inizia di regola con una conciliazione. Essa è diretta contro la datrice o il datore di lavoro e non contro chi ha attuato la molestia. La datrice o il datore di lavoro è tenuto a versare un’indennità se non riesce a dimostrare di aver adottato le misure necessarie e adeguate.

La persona interessata sopporta l’onere della prova della molestia sessuale. A differenza del procedimento penale, è sufficiente una verosimiglianza preponderante. Le prove indiziarie sono ammesse e rivestono un ruolo centrale (ad es. documenti medici, testimonianze indirette, elementi documentali). La valutazione della credibilità delle parti è determinante.

3. Rapporto tra procedimento penale e procedura secondo la LPar

Le molestie sessuali possono avere rilevanza sia penale sia nell’ambito del diritto del lavoro e della parità. Le procedure perseguono finalità diverse:

– il procedimento penale è diretto contro chi agisce e mira alla sua sanzione;
– la procedura secondo la LPar è diretta contro la satrice o il datore di lavoro e mira alla tutela della personalità nonché all’adempimento degli obblighi di prevenzione e diligenza.

Le procedure possono svolgersi parallelamente. L’avvio o l’esito del procedimento penale non è determinante per le misure di diritto del lavoro.

Qualora la datrice o il datore di lavoro venga a conoscenza di indizi di molestie sessuali o sessiste, è tenuto a intervenire senza indugio, ad accertare i fatti e ad adottare le misure adeguate. L’indagine interna rientra nell’obbligo di protezione e mira a ristabilire una situazione conforme al diritto. L’indagine interna non è soggetta alle regole del procedimento penale, come confermato dal Tribunale federale (DTF 4A_368/2023 del 19 gennaio 2024). In particolare:

– la datrice o il datore di lavoro non è vincolato alle norme procedurali penali;
– la persona interessata non deve necessariamente essere informata in modo esaustivo in via preliminare;
– non esiste un diritto assoluto all’assistenza da parte di una persona di fiducia;
– l’identità della persona segnalante deve essere tutelata;
– le contestazioni possono essere comunicate in forma anonimizzata e astratta; il principio dell’accusa non si applica;
– la datrice o il datore di lavoro non è tenuto a esaminare in modo approfondito tutte le ipotesi alternative;
– le misure di diritto del lavoro, incluso il licenziamento, sono ammissibili purché non siano adottate con leggerezza o senza motivo ragionevole.

L’essenziale consiste in un accertamento diligente, oggettivo e tempestivo che consenta una decisione appropriata.

Il mobbing e le molestie sessuali e sessiste possono sovrapporsi nella pratica, ma devono essere distinti sul piano giuridico.

Il mobbing si caratterizza per un comportamento ostile, sistematico e protratto nel tempo, che mira o ha l’effetto di estromettere una persona dal rapporto di lavoro. L’elemento determinante è la ripetizione e la globalità degli atti. Non è richiesto un nesso con il sesso.

Le molestie sessuali e sessiste, invece, si fondano su un comportamento a connotazione sessuale o legato al sesso. Esse non richiedono né sistematicità né durata; anche un singolo atto può essere sufficiente se lede la dignità della persona interessata. Determinante è il nesso con il sesso.

La distinzione è rilevante in particolare ai fini della legge sulla parità:
– il mobbing rientra nell’art. 4 LPar solo se presenta una componente sessuale o legata al sesso;
– le molestie sessuali e sessiste costituiscono di regola direttamente una discriminazione ai sensi della LPar.

Nella prassi, i due fenomeni possono cumularsi, ad esempio quando comportamenti sistematici presentano anche elementi sessisti o sessuali. In tali casi è necessaria una valutazione giuridica cumulativa.

1. Verosimiglianza e prova contraria

In materia di discriminazione ai sensi della legge sulla parità si applica un alleggerimento dell’onere della prova. Secondo l’art. 6 LPar, la discriminazione è presunta quando la persona interessata ne rende verosimile l’esistenza. Sono escluse le discriminazioni nell’assunzione e i casi di molestie sessuali.

Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, la verosimiglianza è data quando, sulla base di elementi oggettivi, emerge una certa probabilità dei fatti allegati, senza che sia richiesta una prova rigorosa. È sufficiente che vi siano elementi concreti a favore della discriminazione, anche se restano possibili spiegazioni alternative.

Tale alleggerimento tiene conto del fatto che le informazioni rilevanti si trovano spesso nella sfera della datrice o del datore di lavoro. Tuttavia, semplici affermazioni non sono sufficienti; devono essere addotti fatti concreti che rendano verosimile la discriminazione.

La procedura segue un esame in due fasi:

Verosimiglianza della discriminazione:
La o il giudice valuta anzitutto se la persona interessata ha reso verosimile l’esistenza di una discriminazione.

Prova contraria o giustificazione oggettiva:
Se la verosimiglianza è ammessa, spetta alla parte convenuta dimostrare che la disparità di trattamento si fonda su motivi oggettivi non legati al sesso.

2. Verosimiglianza fondata su indizi tipici

La giurisprudenza ha individuato situazioni tipiche nelle quali una discriminazione può essere ritenuta verosimile:

Nesso temporale:
Un licenziamento intervenuto in prossimità del rientro dal congedo di maternità costituisce un indizio rilevante di discriminazione fondata sul sesso. Se il licenziamento interviene immediatamente dopo la ripresa dell’attività lavorativa, si deve di regola ritenere verosimile l’esistenza di un licenziamento discriminatorio. In tali casi si presume che il licenziamento sia connesso alla maternità. Spetta alla parte che disdice dimostrare che il licenziamento è fondato su motivi oggettivi non legati al sesso (DTF 4A_59/2019; DTF 4A_208/2021).

Differenze salariali:
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, uno scarto salariale di circa il 15–25 % tra donne e uomini può rendere verosimile una discriminazione. Tale soglia non è assoluta; anche differenze inferiori possono essere sufficienti, se ulteriori circostanze depongono a favore di una discriminazione (DTF 125 III 368; DTF 142 II 49).

Le associazioni, le organizzazioni professionali, i sindacati nonché le organizzazioni che promuovono la parità tra donne e uomini, esistenti da almeno due anni e che perseguono tali scopi secondo i propri statuti, sono legittimate ad agire (art. 7 LPar). Ciò vale anche senza il consenso delle persone interessate, purché l’esito del procedimento sia suscettibile di incidere su un numero rilevante di rapporti di lavoro.

L’azione delle organizzazioni consente tuttavia unicamente di ottenere l’accertamento giudiziale di una discriminazione. Non permette di ottenere prestazioni individuali, in particolare indennità, risarcimento del danno o riparazione morale. Per far valere tali pretese, le persone interessate devono agire personalmente, adendo almeno l’autorità di conciliazione.