Diskriminierende Kündigung einer Beraterin wegen Schwangerschaft während der Probezeit

Eine Beraterin im Bereich Lebensversicherung Aussendienst beginnt am 1. Dezember 2018 als Quereinsteigerin ihre Stelle in einem Unternehmen. Ihre Hauptaufgaben bestehen in der Vermittlung von bestandsfähigen Geschäften und in der Aufnahme von Kontakten zu potentiellen Klientinnen und Klienten für die Arbeitgeberin und den mit dieser verbundenen Unternehmen. Kurz nach Antrittsbeginn informiert die Beraterin die Arbeitgeberin über ihre Schwangerschaft. Die Arbeitgeberin bietet ihr daraufhin an, entweder den Arbeitsvertrag aufzulösen oder bis Ende Februar 2019 zu arbeiten und zu schauen, ob sie die Umsatzziele erreichen könne. Am 5. Januar 2019 sei der Beraterin mitgeteilt worden, dass die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ihrer Schwangerschaft nicht zielführend sei. Per A-Post erhält sie die Kündigung auf den 13. Januar 2019. Mit Schreiben vom 28. Januar 2019 verlangt sie eine Begründung der Kündigung sowie den Lohn für den Januar 2019 und die Differenz der Spesenpauschale für den Dezember 2018 von CHF 400.
Die Arbeitgeberin entgegnet, dass Ansprüche aus GlG wegen diskriminierender Kündigung aufgrund fehlender Einsprache während der Kündigungsfrist verwirkt seien. Zudem bestreitet sie, dass die Kündigung wegen der Schwangerschaft erfolgt sei. Die Beraterin sei für den Job nicht geeignet, sie habe kein einziges provisionspflichtiges Geschäft vermittelt. Sie habe deshalb auch keine Lohnansprüche, da sie gemäss Arbeitsvertrag in der Probezeit nur aufgrund der vermittelten Geschäfte bezahlt werde. Erst nach Ablauf der Probezeit sei ein Einkommen von CHF 4'000 brutto garantiert gewesen. Pauschalspesen seien nicht vereinbart worden. Im Dezember 2018 sei ein Bruttolohn von CHF 3'500 aus Kulanz ausgerichtet worden, weil die Beraterin keinen Anspruch auf Provisionen gehabt habe.
Vor der Schlichtungsbehörde macht die Beraterin eine diskriminierende Kündigung und eine Entschädigung von vier Monatslöhnen à CHF 3'500 nebst Zins zu 5% seit dem 14. Januar 2019 geltend. Zudem sei die Arbeitgeberin zu verpflichten, ihr den offenen Monatslohn für den Januar 2019 von CHF 1'907.70 zu bezahlen.

Die Schlichtungsbehörde stellt fest, dass allfällige Ansprüche aus GlG verwirkt seien, da die Beraterin nicht bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich bei der Arbeitgeberin Einsprache erhoben habe (Art. 9 GlG i.V.m. Art. 336b OR). Es spiele auch keine Rolle, dass die Kündigung noch während der Probezeit erfolgt sei (BGE 136 III 96). Die Schlichtungsbehörde empfiehlt der Beraterin, das Begehren hinsichtlich der geltend gemachten Entschädigung zurückzuziehen.
Anders sieht es die Schlichtungsbehörde mit Blick auf die Lohnzahlung. Die Beraterin habe Anspruch auf ein angemessenes Entgelt. Da die Beraterin während der Probezeit noch Schulungen absolvieren und sich einarbeiten musste, sei es nicht zulässig, die Entlöhnung alleine auf Provisionsbasis festzusetzen, da sie im Endergebnis keinen Lohn erhalten würde. Die Schlichtungsbehörde schlägt deshalb den Parteien vor, sich auf eine Lohnnachzahlung auf der Basis des garantierten Gehalts von CHF 4'000 zu einigen.
Pauschalspesen seien hingegen nicht geschuldet, da gemäss Arbeitsvertrag nur effektive Spesen vergütet würden.

Die Parteien einigen sich auf eine Lohnnachzahlung von CHF 500 für den Dezember 2018 und von CHF 2'000 für den halben Januar 2019.

Schlichtungsbehörde nach Gleichstellungsgesetz, Verfahren 05/2019