Discriminazione nell'assunzione nell'esercito

Nel 2015 un uomo stipula con il Gruppo Difesa/Aeronautica un contratto di lavoro annuale come comandante di unità (posto di militare a tempo determinato). Nel 2016 si ricandida per lo stesso posto, nuovamente pubblicato, ma riceve una risposta negativa. L’autorità motiva il rifiuto affermando che il posto non esiste più e che la pubblicazione è avvenuta per errore. La soppressione della funzione sarebbe riconducibile alla riorganizzazione dell’esercito (WEA) e non avrebbe alcun legame con il ricorrente né con il suo orientamento sessuale. Il ricorrente sostiene invece che la mancata assunzione sia dovuta alla sua omosessualità e vi ravvisa una discriminazione fondata sul sesso ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 LPar. A seguito di una procedura di conciliazione conclusasi senza esito, adisce il Tribunale amministrativo federale chiedendo l’annullamento della decisione di non assunzione e il riconoscimento di un risarcimento per mancata promozione o assunzione discriminatoria. Chiede inoltre un risarcimento morale di almeno 20'000 franchi (art. 5 cpv. 5 LPar).

Il Tribunale amministrativo federale conclude che la LPar tutela solo dalle discriminazioni fondate sul sesso. Essa tutela, ad esempio, da svantaggi legati allo stato civile, alla situazione familiare o, nel caso delle lavoratrici, alla gravidanza (art. 3 cpv. 1 LPar). L’elenco non è esaustivo, come già indicato nel messaggio del Consiglio federale relativo alla legge: può includere anche l’orientamento sessuale, nella misura in cui esso comporti un trattamento sfavorevole che colpisce in modo più marcato persone di un determinato sesso.  Secondo il Tribunale amministrativo federale, una discriminazione basata sull'orientamento sessuale rientra quindi nell’applicazione della LPar se, ad esempio, la datrice o il datore di lavoro sono disposti ad assumere solo donne omosessuali, ma non uomini omosessuali, o viceversa. Esso precisa che il ricorrente non ha tuttavia dimostrato in alcun modo di essere stato svantaggiato o discriminato, in quanto uomo omosessuale, rispetto alle donne omosessuali nell'assegnazione del posto di militare a tempo determinato. Per questo motivo, il Tribunale amministrativo federale ritiene che la LPar non possa essere applicabile e di conseguenza non è possibile concedere un risarcimento.

Il Tribunale amministrativo federale respinge il ricorso. Non vengono riscossi costi processuali (cfr. art. 13 cpv. 5 LPar). Non vengono inoltre concessi indennizzi alle parti.

DTAF A-1276/2017 del 7 agosto 2018

Il ricorrente adisce il Tribunale federale e chiede, in base all’art. 3 cpv. 1 LPar, l’annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo federale e del provvedimento di mancata assunzione. Egli sostiene che, secondo alcune dottrine, l'orientamento sessuale rientri nella nozione di sesso ai sensi dell'art. 8 cpv. 2 Cost. Pertanto, anche la discriminazione basata sull'orientamento sessuale rientrerebbe nell'ambito di applicazione dell'art. 3 cpv. 1 LPar.

Le candidate e i candidati respinti per un posto presso la Confederazione non hanno, di regola, diritto all'emanazione di una decisione impugnabile né a un rimedio giuridico (cfr. art. 34 cpv. 3 LPers). Un ricorso è ammissibile solo se la persona interessata può invocare la LPar, conformemente all’art. 83 lett. g LTF. Di conseguenza, il Tribunale federale deve innanzitutto esaminare se le persone omosessuali che fanno valere una discriminazione basata sul loro orientamento sessuale possano invocare la LPar.
Secondo il Tribunale federale, dall’art. 3 cpv. 1 LPar risulta che la discriminazione deve essere connessa al sesso. Per stabilire se l’orientamento sessuale possa rientrare nel concetto di “sesso” ai sensi della LPar, il Tribunale si richiama alle diverse posizioni dottrinali. È pacifico che l’elenco dei tre esempi menzionati nell’art. 3 cpv. 1 LPar (stato civile, situazione familiare, gravidanza) non sia esaustivo, come già affermato dal Consiglio federale nel messaggio relativo alla legge. Una parte della dottrina sostiene che anche l'orientamento sessuale rientri nell'ambito di applicazione della norma, in particolare quando le persone omosessuali si discostano dalle aspettative sociali legate al loro genere. Il divieto di discriminazione basato sul sesso mira proprio a porre fine alle aspettative relative all'aspetto e/o al comportamento “tipicamente” maschile e femminile, ossia gli stereotipi. Il concetto di sesso oggi non si limita più solo alla categoria genitale-biologica, ma comprende anche le aspettative sociali relative ai ruoli di genere.

Il Tribunale federale non condivide questa impostazione. Esso fa riferimento all’art.1 LPar, il quale stabilisce in generale che la legge ha lo scopo di promuovere l’effettiva parità tra donna e uomo. Le aspettative sociali relative al genere riguardano in egual misura le donne omosessuali e gli uomini omosessuali; di conseguenza, tali aspettative non sarebbero specifiche per genere ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 LPar. L’orientamento sessuale non costituisce quindi, secondo il Tribunale federale, un criterio riconducibile al “sesso” e non rientra nell’ambito di applicazione della LPar. Il Tribunale federale osserva inoltre che, nella Costituzione federale, il divieto di discriminazione delle persone omosessuali (art. 8 cpv. 2 Cost.) è ricondotto alla categoria dello “stile di vita”, mentre il principio della parità tra uomo e donna rientra nella categoria del “sesso”. Questa distinzione sistematica conferma, secondo il Tribunale, che l’orientamento sessuale deve essere tenuto distinto dal sesso e non può essere ricondotto alla protezione offerta dalla LPar. Il Tribunale federale si allinea così alla parte della dottrina che esclude un'applicabilità generale della LPar alle discriminazioni fondate sull'orientamento sessuale. Una discriminazione fondata sull'orientamento sessuale può rientrare nella LPar solo quando colpisce esclusivamente o prevalentemente i membri di un determinato sesso, come correttamente rilevato nell’istanza precedente. Nel caso concreto, il ricorrente non sostiene né dimostra di essere stato svantaggiato, in quanto uomo omosessuale, rispetto alle donne omosessuali. Non ricorrendo questa condizione, la questione non deve essere ulteriormente esaminata.

Il ricorso è respinto nella misura in cui è ammissibile. Le spese processuali, pari a 1'000 franchi, sono a carico del ricorrente.

DTF 8C_594/2018 del 5 aprile 2019/ DTF 145 II 153